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Extraído de: Westlaw Social

El contrato para fomento de la contratación indefinida tras el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma laboral

Aranzadi Social nº 7-8, 2010

I Introducción

Ante la inminente reforma laboral, y estando señalada la modificación del contrato para fomento de la contratación indefinida (CFCI) como uno de sus platos fuertes, la Tribuna del pasado núm. 4/2010 se dedicó a recordar el origen y fundamento del contrato, a mostrar los rasgos que identifican su exacta configuración normativa, resultado de la acción de tres distintas y sucesivas decisiones normativas (1997, 2001, 2006) y a considerar los posibles cambios que los documentos gubernamentales en aquel momento en circulación preconizaban.

Pocas semanas después, la reforma laboral se ha concretado por medio del RDley 10/2010, de 16 de junio ( RCL 2010\1587) , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE 17 junio 2010, corr. err. BOE 18 junio 2010). Y, como estaba previsto, el art. 3 RCL 2010\1587 de la norma de urgencia ordena la modificación de la disposición adicional primera RCL 2001\1674 Ley 12/2001, de 9 de julio ( RCL 2001\1674) , de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, donde se regula -todavía y de manera a todas luces extravagante- el contrato en cuestión.

Como se había anunciado, la nueva reforma del CFCI afecta principalmente a la delimitación de su ámbito subjetivo: por un lado, y en el supuesto de contratación inicial, para ampliarlo una vez más hasta hacerlo ya prácticamente universal; y, por otro, para reabrir la posibilidad de celebración del CFCI por transformación de un previo contrato temporal (II). Junto a ello, se ha aprovechado la ocasión para precisar que la improcedencia del despido objetivo es tanto la declarada judicialmente, como la reconocida por el empresario (III), para corregir mínimamente el régimen de limitaciones que afecta a las empresas (IV) y para forzar la recuperación del entendimiento con los agentes sociales en orden al seguimiento de los resultados del contrato (V).

Adviértase por lo demás que, con evidente exageración, la Exposición de Motivos RCL 2010\1587 que acompaña al RDley señala que al objeto de promocionar una «utilización más extensa de la contratación indefinida», todas sus «reformas se centran en la regulación del contrato de fomento de la contratación indefinida», mientras que «queda incólume la regulación sustantiva del contrato indefinido de carácter ordinario». La verdad, sin embargo, no es esa. Diferentes medidas incluidas en el Capítulo I RCL 2010\1587 del RDley 10/2010 afectan también al contrato indefinido ordinario. Otra cosa es que, como tales modificaciones del régimen jurídico del contrato ordinario, lo sean también y necesariamente del CFCI. E incluso que al preparar la reforma y diseñar las diferentes medidas, el legislador pensara más en el CFCI que en el contrato ordinario. Tanto que podría hablarse de medidas de reforma directa del CFCI -las contenidas en el art. 3 RDley 10/2010- y medidas de reforma indirecta o mediata en cuanto se trata de reformas del contrato ordinario, pero con repercusión -sin duda buscada a propósito- en el CFCI.

En particular, destaca en esta dirección la reducción del periodo de preaviso en los despidos objetivos, que pasa de treinta a solo quince días [ art. 53.1 c) RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) ]; la puesta en concordancia de la calificación del despido objetivo con la del despido disciplinario, con la consiguiente reserva de la nulidad para los despidos lesivos de derechos fundamentales y la extensión de la improcedencia a los supuestos en que no se acredita la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o no se cumplen los requisitos de forma establecidos en el art. 53.1 ET (art. 53.4 ET. Cfr., STSJ Andalucía/Málaga 7 julio 2000 ( AS 2000\2422) , como ejemplo de los problemas que para el CFCI representaba el mantenimiento de la vieja nulidad por defecto de forma); y la definición de las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que incorpora el nuevo art. 51.1 RCL 1995\997 ET, y a las que remite el nuevo art. 52 c) RCL 1995\997 ET. Sobre todo, esto último, pues no debe olvidarse que, aunque referido al despido por causas objetivas en general, la principal hipótesis en la que se piensa cuando en 1997 se configura el CFCI es la extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción prevista en el art. 52.c) ET, precepto que, como es sabido, también fue entonces objeto de modificación flexibilizadora.

II El ámbito de aplicación del contrato para fomento de la contratación indefinida

Como la reforma de 2001, la actual reforma del CFCI incide básicamente en la definición del ámbito subjetivo del contrato que prácticamente resulta ya universal. En primer lugar, reduce de seis a tres meses el periodo mínimo que los trabajadores desempleados no incluidos en los demás supuestos deben permanecer inscritos como demandantes de empleo antes de celebrar el contrato. En segundo término, incorpora dos nuevos colectivos formados por trabajadores recién desempleados como consecuencia, bien de la extinción de un contrato temporal término de una larga serie de contratos de esta clase, bien de un contrato indefinido cuya duración hubiese alcanzado, al menos, dos años, Y, en tercer lugar, habilita nuevamente la posibilidad de concertar CFCI por conversión de contratos temporales celebrados desde la última medida de este tipo, es decir, todos los celebrados desde 1 de enero de 2008.

A Contrato para fomento de la contratación indefinida inicial: trabajadores desempleados inscritos en la oficina de empleo

El de desempleados inscritos en la oficina de empleo es el grupo original y más característico de los que integran el ámbito subjetivo del CFCI. Bien entendido que no basta con que el trabajador en cuestión esté desempleado e inscrito como demandante de empleo (no, por tanto, mero demandante de mejor empleo), sino que preciso que en el mismo «concurra alguna de las (…) condiciones» que la ley considera expresivas de una mayor necesidad de tutela del trabajador. Tales condiciones permiten diferenciar varios colectivos beneficiarios dentro de este grupo:

a Jóvenes desde dieciséis hasta treinta años de edad, ambos inclusive

Inicialmente, el colectivo de jóvenes fue definido en 1997 como el integrado por desempleados con edades comprendidas entre los 18 y los 29 años. Desde 2001, el límite inferior se hace coincidir con la edad mínima de admisión al trabajo ( art. 6.1 RCL 1995\997 ET [ RCL 1995\997] ) y el superior está situado en los treinta años inclusive.

En lo que hace al límite inferior, la solución parece contradictoria con las «mejoras sustanciales en la regulación de los contratos para la formación» que el RDLey 10/2010 ( RCL 2010\1587) incorpora con «el objetivo específico de elevar las oportunidades de empleo de los jóvenes» (Exposición de Motivos). Sobre todo, porque parece claro que el legislador se mueve en la idea de que la vía natural de inserción laboral de los jóvenes menores de 18 años debe ser el contrato para la formación. En todo caso, el mantenimiento en 2010 de la solución asumida en 2001 pone de manifiesto que para el legislador el objetivo principal es el empleo y solo de manera accesoria la mayor o menor corrección o acierto en la elección del instrumento.

b Mujeres desempleadas cuando se contraten para prestar servicios en profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino

La identificación como colectivo independiente del de mujeres desempleadas contratadas para prestar servicios en profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino fue en su día una aportación de la Ley 12/2001 ( RCL 2001\1674) . Ciertamente, bajo la vigencia del original CFCI de 1997 las mujeres podían celebrar el contrato, según los casos, como jóvenes, como paradas de larga duración, como mayores de cuarenta y cinco años o como minusválidas. Otra cosa es que la contratación fuera en aquel momento preponderantemente masculina. Posiblemente por ello, primero el RD-Ley 5/2001 ( RCL 2001\568) y luego de la Ley 12/2001 incorporaron esta expresa previsión. Gracias a ella, y también a las bonificaciones establecidas para promocionar el empleo femenino, la contratación inicial de mujeres para fomento del empleo viene superando ya varios años a la de hombres. En concreto, en 2009 celebraron este contrato 95.734 mujeres, por 93.456 hombres; en 2008, lo hicieron 130.806 mujeres y 116.005 hombres; y en 2007, 172.596 mujeres y 155.989 hombres. En cambio, en el contrato indefinido ordinario la contratación masculina sigue superando a la femenina.

La completa inteligencia del precepto exige determinar cuáles sean estas «profesiones u ocupaciones», a cuyo efecto deberá acudirse a la Orden de 16 de septiembre de 1998 ( RCL 1998\2383) , sobre fomento del empleo estable de mujeres en profesiones y ocupaciones con menor índice de empleo femenino, cuyo artículo único considera que «las mujeres están subrepresentadas en todas las profesiones u oficios de la Clasificación Nacional de Ocupaciones (aprobada por RD 917/1994, de 6 mayo ( RCL 1994\1481, 3199) ), excepto aquellos que figuran relacionados en el Anexo de (dicha) Orden» (este anexo puede consultarse en http://www.mtin.es/es/Guia/texto/guia_1/contenidos/guia_1_2_7.htm).

c Mayores de cuarenta y cinco años

Desde 1997 se mantiene invariablemente el colectivo de trabajadores desempleados de edad madura como uno de los posibilitan la celebración de un CFCI. La solución no ha perdido su lógica con el paso de los años. Como es sabido, se trata de un grupo de edad en el que la situación de desempleo tiende a hacerse crónica, lo que exige una especial atención por parte de los poderes públicos. Así lo ordena la Ley 56/2003, de 16 de diciembre ( RCL 2003\2935) , de Empleo, al señalar entre los objetivos generales de la política de empleo el de «asegurar políticas adecuadas de integración laboral dirigidas a aquellos colectivos que presenten mayores dificultades de inserción laboral, especialmente jóvenes, mujeres, discapacitados y parados de larga duración mayores de 45 años» ( art. 2 d). RCL 2003\2935 Cfr., igualmente, art. 26 RCL 2003\2935 respecto de los colectivos que la Ley de Empleo denomina «prioritarios» en relación con las políticas activas de empleo).

d Personas con discapacidad

Lo mismo habrá que decir del colectivo formado por las personas con discapacidad. La novedad que ahora presenta el RDley 10/2010 ( RCL 2010\1587) es la asunción expresa de la terminología impuesta por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre ( RCL 2006\2226) , de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, para referirse a estos trabajadores. Como es sabido, desde su entrada en vigor y por mandato de su disposición adicional 8ª, «las referencias que en los textos normativos se efectúan a «minusválidos» y a «personas con minusvalía», se entenderán realizadas a «personas con discapacidad»», y «las disposiciones normativas elaboradas por las Administraciones Públicas utilizarán los términos «persona con discapacidad» o «personas con discapacidad» para denominarlas».

Recuérdese que la contratación de estos trabajadores se ve favorecida además por la posibilidad de aplicar importantes subvenciones y bonificaciones, principalmente las reguladas por RD 1451/1983, de 11 de mayo ( RCL 1983\1174) , por el que se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores con discapacidad, por el programa de fomento de empleo establecido por Ley 43/2006, de 29 diciembre ( RCL 2006\2338 y RCL 2007, 254) , así como por el programa de fomento del empleo de personas con discapacidad en el mercado ordinario de trabajo que regula el RD 870/2007, de 2 de julio RD 870/2007, de 2 de julio ( RCL 2007\1373) . La inserción laboral de las personas con discapacidad también se beneficia de medidas más específicas como las previstas en la Ley 13/1982, de 7 de abril ( RCL 1982\1051) , de integración social de minusválidos y la regulación de los enclaves laborales ( RD 290/2004, de 20 febrero [ RCL 2004\475, 960] ) o de las empresas de inserción ( Ley 44/2007, de 13 diciembre ( RCL 2007\2249 y RCL 2008.419) ), así como por el mantenimiento de la posibilidad de celebrar contratos temporales de fomento de empleo para personas con discapacidad ( disposición adicional 1ª RCL 2006\2338 Ley 43/2006, de 29 diciembre).

e Parados que lleven, al menos, tres meses inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo

Como ocurriera en 2001, la apreciación gubernamental sobre las bondades del CFCI se proyecta otra vez en 2010 básicamente sobre el que en 1997 era el grupo de parados de larga duración. Como es sabido, inicialmente este grupo incluía a trabajadores desempleados inscritos al menos un año como demandantes de empleo. Parecía considerarse que por debajo de esta frontera la situación de paro no era todavía crónica y, por tanto, podía salirse de ella más fácilmente, salvo que se tratara, obviamente, de desempleados incluidos en alguno de los otros colectivos.

Cuatro años más tarde, la Ley 12/2001 vino a extender esta consideración a todos los desempleados inscritos como demandantes de empleo durante solo seis meses ininterrumpidos. La decisión dejaba ya muy clara la postura del legislador respecto del CFCI; esto es, que dicho contrato puede ser un instrumento idóneo para crear empleo estable y por ello no solo debe mantenerse más allá de los iniciales cuatro años de vigencia con que vio la luz en el AIEE, sino que incluso conviene ampliar su radio subjetivo de acción.

La lógica que inspira este planteamiento parece irrebatible. Y sus derivaciones fácilmente predecibles. En realidad, una vez desbordado en 2001 el inicial campo de aplicación para el colectivo de parados de larga duración, la nueva rebaja del tope solo era cuestión de tiempo. El Documento para la Mesa de Diálogo Social sobre Mercado de Trabajo presentado por el Gobierno el 18 octubre 2005 ya contenía una propuesta en el sentido de extender la posibilidad de celebrar el CFCI a todos los parados inscritos al menos un mes como demandantes de empleo, aunque finalmente la Ley 43/2006 no acogió la medida. Sí lo ha hecho la actual reforma.

De acuerdo, en efecto, con la nueva redacción dada a la disposición adicional 1ª RCL 2001\1674 Ley 12/2001 por RDley 10/2010, el CFCI podrá celebrarse con «parados que lleven, al menos, tres meses inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo».

El grupo de parados de larga duración propuesto en 1997 por el AIEE ha quedado con el correr del tiempo simplemente en un grupo de desempleados inscritos. Y si ya en 2001 la fijación de la frontera del «periodo de espera» en seis meses tenía poca justificación desde la nueva perspectiva con que parecía operar el legislador, en 2010 no tiene ninguna. Sobre todo si se atiende a la información estadística sobre este grupo. Según datos del SPEE, de los 4.543.019 parados registrados en mayo de 2010 como demandantes de empleo, solo 699.653 llevaban seis meses o menos inscritos. Ahora bien, no todos ellos estaban excluidos del CFCI inicial, pues habría que restar los jóvenes entre 16 y 30 años, los mayores de 45 años, las personas con discapacidad y, en su caso, las mujeres contratadas para prestar servicios en profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino.

Esto es, el sector de la población activa excluido del CFCI en mayo pasado era solo una fracción muy pequeña de los alrededor de cuatro millones y medio de desempleados que registran las cifras oficiales. Por tanto, no parece que fuera la estrechez en la delimitación del viejo colectivo de parados de larga duración la causa del poco éxito que el CFCI inicial venía teniendo en los últimos años. Sobre todo si se advierte que en 2008, por ejemplo, se firmaron un total de 876.094 contratos ordinarios por solo 246.811 CFCI iniciales y que en 2009 fueron 602.804 los ordinarios y únicamente 189.183 los CFCI iniciales. Y tampoco parece que el ensanchamiento resultante de rebajar el límite mínimo de permanencia en desempleo de seis a tres meses vaya a cambiar mucho las cosas: en realidad, en mayo de 2010 los desempleados inscritos como demandantes de empleo con antigüedad entre tres y seis meses eran 282.027 (a los que habría que restar en relación con la posibilidad de celebrar el CFCI los que de ellos fueran jóvenes entre 16 y 30 años, mayores de 45 años, personas con discapacidad, mujeres para ser contratadas para prestar servicios en profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino, así como los incluidos en los dos nuevos supuestos de desempleados recientes como consecuencia de la extinción de relaciones de trabajo indefinidas o temporales de duración superior a dos años).

En vista de ello, no se termina de ver claro qué aportación concreta ofrece la actual ampliación del viejo colectivo de parados de larga duración hasta llegar a todos aquellos desempleados inscritos al menos tres meses. Sobre todo porque llegados a este punto lo que ya no tiene ningún sentido es mantener la técnica de las inclusiones expresas en el CFCI. Si la tenía en 1997, cuando mediante el CFCI inicial se pretendía favorecer la contratación estable de trabajadores con más dificultades de inserción laboral. Sin embargo, la generalización del modelo tras la reforma de 2001 y la práctica universalización del mismo decretada por la reforma de 2010 hacen que la pretensión de definir grupos concretos de trabajadores ya no tenga sentido. Y menos aún en contemplación de los dos nuevos grupos de desempleados hecha por el RDley 10/2010.

De acuerdo con lo que se dice, para el legislador que va a tramitar la norma de urgencia como proyecto de ley la decisión debería ser entre volver a una definición del ámbito subjetivo del CFCI atenta al objetivo de favorecer la integración laboral de aquellos colectivos que presenten mayores dificultades de inserción laboral o abrir definitivamente el ámbito de aplicación del contrato asumiendo con ello que se trata de un modelo cuya única justificación es dar cobertura a la rebaja de los costes del despido.

f Desempleados que, durante los dos años anteriores a la celebración del contrato, hubieran estado contratados exclusivamente mediante contratos de carácter temporal, incluidos los contratos formativos

Como novedad de última hora, solo anunciada en el documento entregado por el Gobierno a los agentes sociales el 11 de junio de 2010, aparece en el RDley 10/2010 la definición de un nuevo grupo de desempleados los cuales pueden ser contratados en la modalidad de fomento del empleo en razón, únicamente, al hecho de que su condición de desempleado resulta de la extinción de un contrato con el que se pone término a un mínimo de dos años de contrataciones temporales.

Se trata de un salto cualitativo importante en la manera de entender el nuevo CFCI y con ello se pone aún más distancia respecto de su original configuración subjetiva estrechamente vinculada al especial tratamiento que el despido objetivo improcedente tiene en este contrato. Frente a ella, la medida actual se explica, en efecto, no como un intento de promocionar la contratación estable de trabajadores con especiales dificultades para encontrar empleo, sino como vía de escape para trabajadores «atrapados» en la temporalidad.

Hasta ahora, esta salida de la temporalidad se había ensayado desde el CFCI mediante el mecanismo de transformación de contratos temporales. Desde 2010 -y sin perjuicio de la reapertura de esta posibilidad- se establece otro cauce: la contratación inicial del desempleado por extinción de un contrato temporal. Entre uno y otro, la diferencia esencial radica en la empresa que contrata indefinidamente al trabajador temporal, pues en el supuesto de transformación debe tratarse siempre de «la misma empresa» para la que aquel viniera prestando servicios con carácter temporal. En cambio, tratándose de contratación inicial lo decisivo es que durante los dos años anteriores a la celebración del contrato el trabajador haya estado contratado temporalmente, siendo en principio irrelevante si lo estuvo en la misma o distinta empresa de aquella con la que firma el CFCI o si, en este último caso, el trabajador había trabajado en un momento anterior para ella.

Otra cosa es que si el contrato se hace con la misma empresa en la que se causó la baja que coloca al trabajador en situación de celebrar un CFCI, el supuesto sea materialmente una transformación, circunstancia que habría que tener muy presente desde a perspectiva de las bonificaciones que pudieran aplicarse en uno u otro caso.

En cuanto a los requisitos, el supuesto solo exige, como se viene diciendo, que a) el trabajador esté desempleado e inscrito como demandante de empleo, b) que durante los dos años anteriores a la celebración del contrato haya estado contratado mediante contratos de carácter temporal y c) que el último de estos contratos se haya extinguido por cualquier causa y cualquiera que fuera la calificación de dicha extinción.

Literalmente, la regla se refiere a «contratos de carácter temporal», incluidos los contratos formativos. Sin embargo, no debería descartarse la posibilidad de celebración del CFCI en los casos de desempleo subsiguiente a la extinción de un único contrato temporal de duración igual o superior a dos años, típicamente uno de obra o servicio determinados o un contrato de interinidad; no, en cambio, un único eventual cuya duración máxima es de doce meses.

Por su parte, la contratación indefinida por la misma empresa tras la extinción de un contrato formativo parece que debería articularse como transformación. No obstante, como la duración máxima de estos contratos es de dos años (el formación puede ampliarse por convenio colectivo a tres o incluso cuatro años) tampoco habría especial dificultad en admitir la contratación inicial, dejando a salvo, obviamente, la cuestión de las bonificaciones (Cfr. art. 10 RCL 2010\1587 RDley 10/2010).

g Desempleados a quienes, durante los dos años anteriores a la celebración del contrato, se les hubiera extinguido un contrato de carácter indefinido en una empresa diferente

También como novedad de ultimísima hora, ni siquiera prevista en el documento de 11 de junio de 2010, el RDley 10/2010 añade un séptimo grupo de trabajadores desempleados inscritos como demandantes de empleo cuya contratación puede articularse como CFCI: el de los nuevos desempleados como consecuencia de la extinción de una relación indefinida. De lo que se trata ahora es de que estos trabajadores recuperen rápidamente la estabilidad en el empleo antes de que su situación de paro se haga crónica o antes de caer atrapados en la temporalidad.

Se exige, por tanto, la preexistencia de un contrato indefinido, cualquiera que haya sido su duración efectiva, que se extingue por cualquier causa y cualquiera que sea la calificación de la extinción. Dándose esta circunstancia y previa inscripción como demandante de empleo, el trabajador desempleado podrá ser contratado mediante un CFCI en cualquier momento dentro de los dos años siguientes a la extinción.

El supuesto de hecho exige que el contrato se celebre con empresa diferente de aquella en la que el trabajador perdió su empleo indefinido, medida prudente para evitar el puro cambio de una clase de contrato indefinido por otra. En cambio, no exige una duración mínima de la situación de desempleo, sino que, como en el supuesto anterior, la nueva contratación puede hacerse inmediatamente después de la extinción y hasta cumplidos dos años de la misma. Durante este periodo de tiempo, el trabajador puede permanecer parado (y a los tres meses su contratación podría ampararse ya en tal circunstancia) u ocupado mediante contratos temporales. Lo decisivo es que el momento en que se encuentra desempleado esté dentro de los dos años siguientes a la extinción de un contrato indefinido.

El repaso de los actuales siete supuestos que autorizan la contratación inicial para fomento del empleo confirma la principal crítica que tras la reforma laboral de 2010 puede hacerse a esta medida. Principalmente, que el ámbito subjetivo del CFCI se ha universalizado y, por tanto, el contrato mismo ha perdido su fundamento y razón de ser. En realidad, el CFCI es ahora el nuevo contrato de trabajo ordinario, pues en la práctica puede celebrarse casi con cualquier trabajador desempleado. Y siendo así, la peculiaridad de su régimen jurídico ya no puede presentarse y defenderse como medida excepcional para favorecer el empleo de aquellos trabajadores con mayores dificultades de inserción laboral, sino, más ampliamente, como puro y simple abaratamiento del despido objetivo improcedente. Que pese a ser igualmente contrarios a Derecho, un despido objetivo improcedente y un despido disciplinario improcedente tengan, de manera permanente y con carácter general, distintas consecuencias jurídicas es algo difícil de entender y exigiría un mayor esfuerzo de los poderes públicos para explicarlo.

Estando clara la voluntad del legislador -Gobierno- de extender subjetivamente el CFCI, siendo evidente que el contrato ha perdido ya toda justificación desde una política de empleo orientada, como postula la Ley de Empleo, a la integración laboral de los colectivos que presenten mayores dificultades de inserción laboral, y valorada la entidad cuantitativa del colectivo que tras la reforma queda formalmente excluido del CFCI inicial -desempleados entre 31 y 44 años que lleven menos de tres meses inscritos como demandantes de empleo, siempre que no sean discapacitados, ni mujeres a contratar en profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino, ni desempleados tras la extinción de un periodo de contrataciones temporales de dos años o tras la extinción un contrato de trabajo indefinido-, es patente que la cada vez más complicada técnica de la identificación de grupos concretos de desempleados no tiene ya ningún sentido. Si la opción sigue siendo la universalización del modelo, aunque ello implique asumir la incoherencia en la fijación de la consecuencias de una clase y otra de despido improcedente, haría bien el legislativo en aprovechar la tramitación parlamentaria del RD como proyecto de ley para eliminar todas estas entradas y establecer directamente que el contrato podrá celebrarse con trabajadores desempleados inscritos en las oficinas de empleo.

B Contrato para fomento de la contratación indefinida por conversión

De manera coherente con los postulados básicos del AIEE, la reforma laboral de 1997 trató de luchar contra la inestabilidad laboral y la excesiva temporalidad característica del mercado de trabajo español autorizando la conversión de los contratos temporales vigentes, e incluso la de los celebrados dentro del año siguiente a la entrada en vigor de la reforma (esto es, los celebrados hasta el 17 de mayo de 1998; también dispuso que transcurrida esta fecha serían los convenios colectivos los encargados de articular la conversión). Cuatro años después, la Ley 12/2001 insistió en la medida sobre la pauta trazada en 1997, de modo que el CFCI podía celebrarse también con todos aquellos trabajadores, cualquiera que sean sus circunstancias personales, «empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos». En aquel momento, la novedad era solo que el contrato temporal objeto de conversión debía haberse formalizado «con anterioridad al 31 de diciembre de 2003». Y lo mismo volvería a hacer cinco años después la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, al revisar los límites temporales que condicionaban la posibilidad de conversión para fijarlos en el 31 de diciembre de 2007.

Con estos antecedentes, no puede sorprender que la reforma laboral de 2010 vuelva a aprovecharse para reabrir el periodo dentro del cual pueden celebrarse contratos temporales que posteriormente podrán ser transformados en CFCI. En esta ocasión, además, el legislador ha querido innovar la antigua solución y propone dos hipótesis distintas. A saber:

- Trabajadores que estuvieran empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, celebrados con anterioridad al 18 de junio de 2010, a quienes se les transforme dicho contrato en un contrato de fomento de la contratación indefinida con anterioridad al 31 de diciembre de 2010.

- Trabajadores que estuvieran empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, celebrados a partir del 18 de junio de 2010. Estos contratos podrán ser transformados en un contrato de fomento de la contratación indefinida con anterioridad al 31 de diciembre de 2011 siempre que la duración de los mismos no haya excedido de seis meses. Esta duración máxima no será de aplicación a los contratos formativos.

La diferencia entre ambos supuestos es clara. Y la intención también. De manera inmediata se trata de poner coto a la insoportable temporalidad que sigue padeciendo el mercado de trabajo español. No es dato irrelevante que en 2009, en plena crisis económica, se hayan celebrado hasta casi 13 millones de estos contratos. Por eso, los contratos temporales anteriores a la entrada en vigor de la reforma el 18 de junio de 2010 podrán convertirse en CFCI solo durante 2010. Desde 1 de enero de 2011, sin embargo, estos contratos ya no podrán transformarse; lo que no quiere decir que para los trabajadores temporales se reduzcan dramáticamente las posibilidades de celebrar aquel contrato habida cuenta la nueva y muy amplia configuración del supuesto de contratación inicial.

Por su parte, los nuevos contratos temporales celebrados una vez vigente el RDley 10/2010 podrán ser transformados en CFCI siempre que concurran dos condiciones: a) que la transformación se haga «con anterioridad al 31 de diciembre de 2011», y b) que la duración del contrato a transformar no haya excedido de seis meses, salvo que se trate de contratos formativos.

Esta última exigencia aparece por vez primera en el documento de 11 de junio de 2010 y con ello se trata de obstaculizar la transformación de los contratos temporales de mayor duración, quizá en la idea de que dicha mayor duración corre pareja a una mayor irregularidad, con lo que con una medida de este tipo se estarían cerrando las puertas a la criticada amnistía encubierta que la transformación de contratos temporales comporta en muchísimas ocasiones.

En todo caso, a partir de 2012, y salvo una futura -y muy probable si nos guiamos por los precedentes- rehabilitación del plazo, desaparece la posibilidad de transformar cualquier contrato temporal en CFCI. No obstante, una vez ensanchando el ámbito subjetivo del CFCI en la manera en que lo ha hecho el RDley 10/2010, tampoco parece que esta limitación vaya a ser ni especialmente estimuladora del empleo en el corto plazo, ni entorpecedora del mismo en el futuro.

III El reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido objetivo

Junto con la universalización del ámbito de aplicación del CFCI inicial y la regulación de los supuestos de transformación de contratos temporales, la novedad aparentemente más llamativa que respecto del CFCI incorpora el RDley 10/2010 ( RCL 2010\1587) es la aclaración expresa de que la improcedencia del despido objetivo que se salda con una indemnización a favor del trabajador de treinta y tres días de salario por año de servicio es tanto la declarada judicialmente, como la así reconocida por el empresario.

Conviene recordar al respecto que, como en cualquier otro contrato de trabajo, «contra la decisión extintiva podrá recurrir (el trabajador) como si se tratare de despido disciplinario» ( art. 53.3 RCL 1995\997 ET [ RCL 1995\997] ). Ello significa que, con las especialidades que establece el mismo art. 53 ET, habrá que estar al régimen de calificación y consecuencias del despido que regulan los arts. 55 RCL 1995\997 , 56 RCL 1995\997 y 57 RCL 1995\997 ET y, en relación con ellos, y por remisión ahora de los arts. 120 RCL 1995\1144 a 123 RCL 1995\1144 LPL, los arts. 103 y ss. de la ley rituaria. La única salvedad que en este punto presenta el CFCI es que la indemnización por despido objetivo improcedente sólo alcanza a treinta y tres días de salario por año de servicio, con un máximo de veinticuatro mensualidades.

Dicha especialidad del régimen indemnizatorio se insertó en su momento sin dificultad en el esquema del despido objetivo: si éste es declarado procedente, el trabajador, cualquiera que fuese la clase de contrato de trabajo, ordinario o CFCI, retiene la indemnización legal de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, que el empresario debe poner a su disposición al mismo tiempo que la comunicación escrita de la extinción ( art. 53.1 b RCL 1995\997 ET). En cambio, cuando el despido es declarado improcedente y el empresario no opta por la readmisión, debe abonar al trabajador la diferencia entre la cantidad ya entregada y el importe a que asciende la indemnización legal correspondiente, que será de 45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades, si se trata de un contrato ordinario, o de 33 días por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades, si es un CFCI.

Además, en ambos casos deben abonarse los salarios de tramitación; y en relación con ellos se entendió desde un primer momento que la literalidad de la disposición adicional primera tanto de la Ley 63/1997 ( RCL 1997\3086) , como de la Ley 12/2001 ( RCL 2001\1674) en el sentido de que «la extinción sea declarada improcedente» no impedía al empresario hacer uso de la posibilidad que le ofrece el art. 56.2 RCL 1995\997 ET para limitar la cuantía de los salarios de tramitación. Esto es, que cabía el reconocimiento extrajudicial de la improcedencia con los efectos que en su día le asignaba el art. 56.2 ET en punto a la limitación de los salarios de tramitación (entre otras, STSJ Cataluña 20 marzo 2003 [ PROV 2003\130233] , STSJ Cantabria 17 noviembre 2005 [ AS 2005\3427] ).

La reforma del régimen de los salarios de tramitación ordenada por Ley 45/2002, de 12 diciembre ( RCL 2002\2901) , suscitó, no obstante, algunas dudas. Sobre todo respecto del supuesto de limitación y exoneración del pago que, como es sabido, exige que el empresario reconozca la improcedencia del despido y ofrezca la indemnización legalmente prevista «depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste» ( art. 56.2 RCL 1995\997 ET). Y es que, tratándose de despidos objetivos ello implica la puesta a disposición del trabajador de dos distintas indemnizaciones cuya falta de coincidencia en el tiempo puede acarrear diversos problemas. Por una parte -y so pena de nulidad hasta la actual reforma- la prevista en el art. 53.1 b) RCL 1995\997 ET, que debe ponerse a disposición «simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita» (salvo que la decisión extintiva se funde en causa económica, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigirla cuando el despido tenga efectividad), y, por otra, la indemnización del despido objetivo improcedente regulada en el art. 53.5 ET y, en relación con él, en la disposición adicional primera.4 RCL 2001\1674 RDley 12/2001.

En vista de ello, la reforma de 2006 quiso «aclarar que la posibilidad de depósito de la indemnización cuando se reconozca la improcedencia del despido prevista para el despido disciplinario (…) es también aplicable a los despidos objetivos improcedentes en los contratos de fomento de la contratación indefinida» ( Documento para la Mesa de Diálogo Social sobre Mercado de Trabajo de 18 de octubre de 2005). Y así el art. 10 RCL 2006\2338 Ley 43/2006 ( RCL 2007\2338) , poniendo en contacto el régimen de limitación de los salarios de tramitación en despidos improcedentes con la especialidad de la declaración de improcedencia en caso de despido objetivo, ordenó la inclusión de un segundo párrafo en el apartado 4 de la disposición adicional primera RCL 2001\1674 Ley 12/2001 conforme al cual «si se procediera según lo dispuesto en el artículo 56.2 RCL 1995\997 del Estatuto de los Trabajadores, el empresario deberá depositar en el Juzgado de lo Social la diferencia entre la indemnización ya percibida por el trabajador según el artículo 53.1 b) RCL 1995\997 de la misma Ley y la señalada en el párrafo anterior».

Esto es, correspondiendo al empresario la opción entre la readmisión o la indemnización, el CFCI se entenderá extinguido en la fecha del despido cuando aquel reconozca su improcedencia y ofrezca al trabajador la indemnización legal depositando en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador la diferencia entre la indemnización ya percibida por el trabajador según el artículo 53.1 b) RCL 1995\997 ET y la de 33 días por año de servicio correspondiente al despido objetivo improcedente en esta clase de contratos. En consecuencia, cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad correspondiente a salarios de tramitación quedará limitada a los devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

Con estos antecedentes, la reforma laboral de 2010 ha vuelto a modificar el apartado 4 de la disposición adicional primera RCL 2001\1674 Ley 12/2001 con el objeto de clarificar todavía más la cuestión. Y así, se advierte ahora que la indemnización reducida por despido improcedente objetivo propia del CFCI corresponderá siempre que «el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada judicialmente improcedente o reconocida como tal por el empresario». Después de lo dicho, y sin perjuicio de su mayor corrección formal, la precisión era sustantivamente innecesaria. La conclusión es mero corolario del inmodificado párrafo segundo del apartado 4 de la repetida disposición que, como se ha señalado, desde 2006 remite al art. 56.2 RCL 1995\997 ET, el que, a su vez y desde 2002, regula precisamente el supuesto de reconocimiento empresarial de la improcedencia.

IV Limitaciones afectantes a las empresas

Desde su primera regulación en 1997, el CFCI ha incorporado como especialidad de su régimen jurídico ciertas limitaciones en relación con las empresas que podían celebrarlo. En un primer momento, en efecto, se prohibió la contratación para fomento de la contratación indefinida a las empresas que «en los doce meses anteriores a la celebración del contrato, (hubieran) realizado extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o (hubieran) procedido a un despido colectivo»; bien entendió que, en ambos supuestos, la limitación afectaba únicamente a las extinciones y despidos producidos a partir de la entrada en vigor del RDley 8/1997 ( RCL 1997\1212, 1271) y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo de la misma categoría o grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de trabajo. Y también que la limitación no era aplicable al «supuesto de despido colectivo cuando la realización de los (CFCI) haya sido acordada con los representantes de los trabajadores en el período de consultas previsto en el apartado 4 del artículo 51 RCL 1995\997 ( ET [ RCL 1995\997] )».

Obviamente, la medida trata de evitar la sustitución de un trabajador con contrato indefinido ordinario por un trabajador contratado para fomento de la contratación indefinida hecha por el empresario para beneficiarse de su más favorable régimen extintivo y, en su caso, lucrar los incentivos y bonificaciones propios del mismo. No obstante, su configuración es tan restrictiva que en la práctica resulta muy poco útil. Además, la reforma de 2001 insistió en la misma dirección y dispuso la rebaja del periodo al que afecta la imposibilidad de contratar tras sentencia de despido objetivo improcedente o tras despido colectivo, y para puestos de trabajo de la misma categoría o grupo profesional y en el mismo centro de trabajo, de los doce meses establecidos 1997 a solo «los seis meses anteriores a la celebración del contrato hubieran realizado extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o hubiera procedido a un despido colectivo».

La actual reforma del apartado 5 de la disposición adicional primera RCL 2001\1674 Ley 12/2001 ( RCL 2001\1674) avanza en la misma dirección, aunque incorpora alguna corrección importante. Por un lado, y en concordancia con la ya comentada admisión del reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido objetivo, se precisa que la limitación afecta a toda empresa que «en los seis meses anteriores a la celebración del contrato, hubiera extinguido contratos de trabajo por despido reconocido o declarado como improcedente o por despido colectivo». Esto es, los despidos que obstaculizan la celebración del CFCI no son solo los objetivos y los colectivos, sino también los disciplinarios declarados judicialmente o reconocidos como improcedentes. En todos los casos se mantiene, en cambio, la restricción según la cual «la limitación afectará únicamente a la cobertura de aquellos puestos de trabajo de la misma categoría o grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de trabajo». Por otro lado, además mantener la clásica exclusión de la prohibición en el supuesto de despido colectivo cuando la celebración del CFCI sea acordada con los representantes de los trabajadores en el período de consultas ( 51.4 RCL 1995\997 ET), la nueva redacción de la disposición adicional primera Ley 12/2001 también prevé que la limitación «no será de aplicación cuando las extinciones de contratos se hayan producido con anterioridad al 18 de junio de 2010», con lo que se hace nuevamente tabla rasa y se fuerzan todas las posibilidades para el éxito del contrato convalidando las prácticas irregulares que una regla sobre limitaciones debería rechazar.

V Evaluación de la medida

El último apartado de la disposición adicional primera ( RCL 2001\1674 Ley 12/2001 [ RCL 2001\1674] ) establece que «el Gobierno, previa consulta con las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, procederá a la evaluación de la eficacia de esta disposición y sus efectos en la evolución de la contratación indefinida. Esta evaluación se realizará con anterioridad al 31 de diciembre de 2012».

Se trata de una previsión típica en relación con este contrato. Ya la Ley 63/1997 ( RCL 1996\3086) señalaba que «dentro del plazo de cuatro años (…) el Gobierno procederá a evaluar, junto con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, los efecto de esta medida (…) a fin de proponer, en su caso, su eventual continuidad (…)». No obstante, el tenor de la disposición cambió en 2001 habida cuenta que de aquella reforma no fueron partícipes los agentes sociales («en el marco del diseño de los planes y programas de política de empleo y del análisis del funcionamiento del mercado de trabajo, el Gobierno procederá a evaluar los efectos de esta medida para el fomento de la contratación indefinida, a fin de determinar la necesidad o no del mantenimiento de la misma y proponer, en su caso, las modificaciones que procedan»). Ahora se vuelve a una fórmula más parecida a la de 1997, quizá como mano tendida a los interlocutores sociales una vez que el Gobierno ha aprobado el RDley 10/2010 ( RCL 2010\1587) al margen y con la oposición más o menos abierta de los mismos.

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