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Extraído de: Revista Aranzadi Doctrinal

Acceso de las parejas de hecho a la pensión de viudedad

Revista Aranzadi Doctrinal núm. 4/2009

1 Introducción

Constituye la pensión de viudedad una de las prestaciones de la Seguridad Social más cuestionadas por no responder en la actualidad en muchos casos a la finalidad con la que surgió, que no era otra que actuar como renta sustitutiva que permitía el sostenimiento económico de la familia cuando se producía el fallecimiento del cónyuge -históricamente el marido-, cuyos ingresos constituían la única fuente de rentas familiar.

En la sociedad actual, en la que la mujer está integrada en el mercado de trabajo y no depende del cónyuge para su sostenimiento, la finalidad de la pensión ya no es la misma y, en la mayoría de los casos, aparece como prestación complementaria de otros ingresos o rentas del supérstite. Por eso se viene manteniendo que es necesaria una reforma en profundidad de la pensión que permita recuperar su finalidad inicial ¹.

¹La disposición adicional 54 de la Ley de Presupuestos para 2006 (Ley 30/2005, de 29 diciembre [RCL 2005\2570 y RCL 2006, 672, 722] ) ya encomendaba al Gobierno la presentación ante el Congreso de los Diputados, previa su valoración y análisis con los agentes sociales en el marco del diálogo social, de un proyecto de Ley que, dentro de un contexto de reformulación global de la pensión de viudedad (vaya) dirigido a que la misma recupere su objetivo de prestación sustitutiva de las rentas perdidas como consecuencia del fallecimiento del causante y posibilite, igualmente, el acceso a la cobertura a las personas que, sin la existencia de vínculo matrimonial, conformen un núcleo familiar en el que se produzca una situación de dependencia económica y/o existan hijos menores comunes, en el momento de fallecimiento del causante.

De la misma manera, las nuevas realidades sociales y las formas de convivencia no matrimoniales que se desarrollan en las sociedades actuales, han dado lugar a debates sobre la necesidad de la equiparación de las parejas de hecho a las matrimoniales a los efectos de permitir el acceso a la pensión de viudedad.

La Ley 40/2007, de 4 de diciembre (RCL 2007\2208), de Medidas en materia de Seguridad Social, introduce cambios en los requisitos para el reconocimiento de la pensión y en su ámbito subjetivo, y es fruto del Acuerdo Social que el 13-7-2006 suscribieron el Gobierno, las organizaciones empresariales (CEOE y CEPYME) y los sindicatos UGT y CC OO.

Las medidas propuestas en dicho Acuerdo han quedado plasmadas, en parte, en la reforma que en el TRLGSS (RCL 1994\1825) se introduce por la Ley 40/2007, de 4 diciembre, que afecta de forma relevante al régimen jurídico de la pensión de viudedad, estableciendo por primera vez el derecho a percibir la pensión al sobreviviente de una pareja de hecho, concurriendo determinados requisitos ².

²Se trata, no obstante de una reforma parcial, y por eso la disposición adicional vigésimo sexta de la Ley 40/2007 (RCL 2007\2208) dispone que «El Gobierno, siguiendo las recomendaciones del Pacto de Toledo, elaborará un estudio que aborde la reforma integral de la pensión de viudedad».

En el presente comentario nos vamos a referir a la regulación de la prestación cuando el beneficiario es el superviviente de una pareja de hecho, dando noticia de las primeras interpretaciones judiciales sobre los requisitos establecidos para acceder a la misma. No obstante, para comprender el alcance de la reforma y de las exigencias que el legislador ha establecido para tener derecho a la pensión, resulta necesario mencionar, previamente, los argumentos por los que se declaró por la jurisprudencia que el sobreviviente de una pareja «more uxorio» no tenía derecho a la pensión de viudedad.

2 La regulación de la pensión de viudedad anterior a la Ley 40/2007: la exclusión de las parejas de hecho

El art. 174 del TRLGSS (RCL 1994\1825) , con anterioridad a la reforma de la Ley 40/2007 (RCL 2007\2208) , establecía en su apartado primero que «Tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguno de los casos de extinción que reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente cuando, al fallecimiento de su cónyuge, éste, si al fallecer se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, hubiera completado el período de cotización que reglamentariamente se determine. Si la causa de su muerte fuese un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización».

Como se ve el ámbito subjetivo de la pensión quedaba restringido a quienes mantenían vínculo matrimonial y de ahí la expresa referencia al cónyuge superviviente, excluyendo el legislador de dicho ámbito al superviviente que hubiera convivido con el causante pero sin formalizar su vínculo o unión.

Esta regulación resultaba insuficiente y no atendía a la realidad social, en la que cada vez es más frecuente la convivencia de las parejas sin vínculo matrimonial. Tampoco atendía el legislador a la equiparación que en otros aspectos se venía produciendo entre los cónyuges y los convivientes de las parejas de hecho, tanto por vía legislativa ³ como en algunos casos por vía interpretativa al apreciar los tribunales identidad de razón entre la situación de convivencia propia del matrimonio y la que se produce en las uniones extramatrimoniales.

³En este sentido cabe citar, por ejemplo, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre (RCL 1994\3272 y RCL 1995, 1141) , de arrendamientos urbanos, o la Ley 15/1995, de 30 de mayo (RCL 1995\1614) , sobre límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad, que reconocen efectos jurídicos a la convivencia de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge.

Esta situación dio lugar a litigios en que el superviviente de una pareja de hecho postulaba el reconocimiento judicial de la pensión de viudedad, alegando la equiparación con los cónyuges viudos y el derecho a la igualdad, viendo rechazada tal pretensión tanto por el TS ⁴ como el TC.

⁴Vide en este sentido la STS de 19-11-1998 ( RJ 1998\10008) .

La doctrina reiterada, tanto del TC como del TS, conforme a la legislación entonces vigente, establecía la imposibilidad de reconocer una pensión de viudedad en las situaciones de convivencia de hecho sin vínculo matrimonial, considerando que no eran equiparables dichas situaciones, ni siquiera en uso del criterio interpretativo sociológico que facilita el Art. 3.1 del CC (LEG 1889\27) , al tiempo que reconocían la amplia libertad de decisión del legislador al configurar los requisitos para acceder a la pensión y al determinar sus beneficiarios, sin apreciar la vulneración del principio de igualdad ⁵.

⁵La denegación de la pensión de viudedad se mantiene también respecto de las parejas de hecho del mismo sexo que no pudieron contraer matrimonio con anterioridad a la Ley 13/2005, de 1 de julio ( RCL 2005\1407) , por la que se modifica el Código Civil (LEG 1889\27) en materia de derecho a contraer matrimonio, en la Sentencia del TSJ de Madrid de 18-9-2006 (AS 2006\3427) , en el recurso de suplicación número 956/2006, o en la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de Navarra de 5-1-2007 (AS 2006\3332) , procedimiento 579/2006.

En este sentido el TC, con el precedente de la Sentencia del mismo órgano 27/1986, de 19 de febrero (RTC 1986\27) , en la Sentencia 184/1990, de 15 de noviembre (RTC 1990\184) , establece una doctrina, reiterada posteriormente, conforme a la cual no se considera discriminatoria la situación legislativa que permite denegar la pensión de viudedad al supérstite de una pareja de hecho, afirmando que el derecho a la pensión de viudedad no está estrictamente condicionado en el régimen contributivo a la existencia de una real situación de necesidad o dependencia del cónyuge superviviente, ni a que éste estuviera incapacitado para el trabajo y a cargo del fallecido, ya que en su configuración actual la pensión de viudedad no tiene por estricta finalidad atender a una situación de necesidad o de dependencia económica, asegurando un mínimo de rentas, sino más bien compensar frente a un daño, cual es la falta o minoración de unos ingresos en los que participaba el cónyuge supérstite y, en general, afrontar las repercusiones económicas causadas por la actualización de una contingencia, siendo irrelevante que el fallecimiento cree o no estado de necesidad.

Desde esta perspectiva, el TC afirma la constitucionalidad de la exclusión de las uniones estables de hecho de la protección de la pensión de viudedad, aun cuanto el supérstite se encuentre en estado de necesidad al fallecimiento del otro miembro de la unión, y las amplias atribuciones del legislador para configurar el derecho a la pensión y establecer las condiciones que han de acreditarse para causar derecho a la misma, y entre ellas la del vínculo matrimonial legítimo, sin que suponga una vulneración de los preceptos constitucionales, puesto que la unión de hecho no es una realidad equivalente al matrimonio, y de realidades distintas puede el legislador extraer consecuencias distintas, reconociendo una superior protección a las uniones bajo vínculo matrimonial, dentro de su amplia libertad de decisión ⁶.

⁶También excluye la STC 184/1990 (RTC 1990\184) la vulneración del Art. 39 CE (RCL 1978\2836) respecto de la protección constitucional de la familia.

Con posterioridad, la doctrina constitucional ha mantenido la misma línea interpretativa sentada por la Sentencia del TC 184/1990 ( RTC 1990\184) , esto es, la constitucionalidad de la exigencia legal del vínculo matrimonial para acceder a la pensión de viudedad ⁷. La sentencia del TC 66/1994, de 28 de febrero ( RTC 1994\66) , reitera que, aun admitiendo la subsunción de la libertad negativa a contraer matrimonio - Art. 32.1 de la Constitución Española - en el Art. 16.1 de la misma norma, es claro que el derecho a no contraer matrimonio como un eventual ejercicio de la libertad ideológica no incluye el derecho a un sistema estatal de previsión social que cubra el riesgo del fallecimiento de una de las partes de la unión de hecho (…), pues, en definitiva, aunque la libertad ideológica no se agota en una dimensión interna, sino que alcanza también la expresión de las propias libertades a tener una actuación coherente con ello y a no sufrir sanción ni injerencia en los poderes públicos por su ejercicio, ello no puede llevar a condicionar los requisitos fijados para la concesión de una prestación, a la supresión, eliminación o exigencia de los mismos.

⁷Cabe citar, entre otras, las Sentencias del TC 29/1991 (RTC 1991\29) , 30/1991 (RTC 1991\30) , 21/1991 (RTC 1991\21) , 35/1991 (RTC 1991\35) , 77/1991 (RTC 1991\77) , 66/1994, de 28 de febrero (RTC 1994\66) ; y los ATC 232/1996 y 174/2004, de 11 de mayo (RTC 2004\174 AUTO) . La reciente STC 69/2007, de 16 de abril (RTC 2007\69) , vuelve a reiterar que no implica discriminación limitar la prestación de viudedad a los supuestos de vínculo matrimonial legalmente reconocido, excluyendo otras uniones o formas de convivencia.

Por lo tanto, conforme la legislación entonces vigente y según esta jurisprudencia del TC, se condicionaba el acceso a la pensión de viudedad a que el beneficiario acredite la existencia de matrimonio legítimo con el sujeto causante, sin que las uniones no matrimoniales, hasta ahora, hayan podido acceder a esta protección, al no existir impedimento legal para convertir su unión en matrimonial -decía el TC- y dado que tampoco constituyen una institución jurídicamente garantizada, ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento -como declara el Auto del TC 174/2004, de 11 de mayo (RTC 2004\174 AUTO) ⁸-.

⁸El ATC 174/2004 (RTC 2004\174 AUTO) también excluye que pueda existir vulneración del principio prohibitivo de toda discriminación por razón de sexo o de cualquiera otra condición.

El mismo criterio mantiene el TS en las Sentencias de 19-11-1998 (RJ 1998\10008) , 3-5-2007 (RJ 2007\4910) o 29-10-2007 (RJ 2007\9322) , entre otras, negando el reconocimiento de la pensión de viudedad en casos de convivencia de hecho. En la reciente Sentencia de 3-5-2007, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina número 140/2006, el TS ratifica que la exigencia del Art. 174 de la Ley General de la Seguridad Social de previo matrimonio para causar la pensión de viudedad no atenta a la Constitución Española, y dicho articulo no autoriza a otorgar la pensión de viudedad a quien no está ligado matrimonialmente con el causante. Añade que la cláusula 10ª.2 de la Ley 30/1981, de 7 de julio (RCL 1981\1700) , no alcanza a quienes convivieran con posterioridad a la nueva ley.

Dado que la regulación de la pensión de viudedad tras la reforma de la Ley 40/2007 ha suscitado dudas sobre la constitucionalidad de las exigencias que se imponen a las parejas de hecho en relación a las parejas matrimoniales, parece necesario tener en cuenta la anterior doctrina como pauta interpretativa que permite concluir con un juicio favorable a su conformidad constitucional.

3 Reconocimiento de la pensión de viudedad al sobreviviente de la pareja de hecho

La Ley 40/2007, de 4 diciembre (RCL 2007\2208) , de Medidas en materia de Seguridad Social, introduce importantes novedades en materia de incapacidad temporal, incapacidad permanente, jubilación, y en las prestaciones por muerte y supervivencia -pensión de viudedad, orfandad, auxilio por defunción y la indemnización por muerte derivada de contingencias profesionales-.

Entre las reformas de mayor calado se encuentra, sin duda, la que se refiere a la pensión de viudedad, modificando, por una parte, los requisitos de acceso a la pensión para las uniones matrimoniales y, en segundo término, reconociendo por primera vez el derecho a la pensión de viudedad a las parejas de hecho, con vinculación estable y en las que el conviviente supérstite acredite cierta dependencia económica.

En este comentario nos referiremos a las condiciones exigidas a las parejas de hecho para acceder a la pensión de viudedad, para lo cual es preciso tener en cuenta la nueva redacción del apartado tercero del artículo 174 del TRLGSS (RCL 1994\1825) .

La regulación que resulta de la reforma es la siguiente:

«3. Cumplidos los requisitos de alta y cotización establecidos en el apartado 1 de este artículo, tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por 100 de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 por 100 en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente por cada hijo común, con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones.

A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

En las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica ⁹».

⁹La remisión del inciso final de este apartado respecto de las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio a lo que establezca su legislación específica para la consideración de pareja de hecho y su acreditación, no aparecía en el proyecto de ley de medidas en materia de Seguridad Social, sino que fue fruto de dos enmiendas del grupo parlamentario catalán y de Ezquerra Republicana de Catalunya, que venían a justificar la enmienda para adaptar el texto del proyecto de ley a la competencia exclusiva en Derecho Civil que tienen algunas Comunidades Autónomas.

Como se observa el legislador ha ampliado el ámbito subjetivo de la pensión, reconociendo como beneficiarios al superviviente de una pareja de hecho, pero sin establecer la equiparación con el cónyuge viudo, que accede a la pensión sin las exigencias de dependencia económica que, en cambio, sí se exigen en el supuesto de uniones extramatrimoniales. Además, para las parejas no casadas se impone un período de convivencia no inferior a cinco años, que tampoco constituye condición para que el cónyuge viudo obtenga la pensión de viudedad ¹⁰.

¹⁰La disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 (RCL 2007\2208) establece un régimen transitorio especial, reconociendo la pensión de viudedad con carácter excepcional en supuestos de hecho causantes producidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, concurriendo las circunstancias que señala.

Dejando a un lado las exigencias comunes con la unión matrimonial -requisitos de alta y cotización, en su caso,-, podemos distinguir en la regulación del Art. 174.3 LGSS dos requisitos para el reconocimiento de la pensión: cierta dependencia económica y la constitución de una pareja de hecho.

Respecto el primer requisito, la dependencia económica admite tres variables: 1ª) Si no hubiera hijos comunes con derecho a pensión de orfandad, se requiere que los ingresos del supérstite no alcancen el 25% de la suma de sus ingresos y del causante; 2ª) Si hubiera hijos comunes con derecho a pensión de orfandad, los ingresos del beneficiario no deben superar el 50% de la suma de sus ingresos y del causante; 3ª) En todo caso se entiende cumplida la exigencia de la dependencia económica si el sobreviviente obtiene unos ingresos inferiores a 1,5 veces el salario mínimo interprofesional, límite que se incrementa en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo por cada hijo común con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

En todos los casos se computan los ingresos obtenidos en el año natural anterior al hecho causante -el fallecimiento del causante-, y se incluyen los rendimientos de trabajo, de capital y los de carácter patrimonial, en los mismos términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones.

El segundo requisito que se impone por el legislador es la existencia de la pareja de hecho al tiempo del fallecimiento del causante, excluyendo a quienes, habiendo formado pareja en el pasado, no la mantenían al tiempo del hecho causante, cualquiera que sea su duración.

Por lo que se refiere a este segundo requisito, atendida la redacción de precepto, cabe distinguir entre la prueba de la convivencia -estable, ininterrumpida y con duración no inferior a cinco años-, y la prueba de la existencia de una unión que pueda considerarse pareja de hecho a los exclusivos efectos del reconocimiento de la pensión.

Debe reconocerse que la redacción del precepto no es muy afortunada, pero su sentido sólo puede alcanzarse si se separan ambas exigencias, la referida a la acreditación de la duración de la convivencia y la prueba de la existencia de una pareja de hecho.

La acreditación de la duración de la convivencia es exigencia común en todo el territorio nacional, mientras que respecto de la prueba de la existencia de pareja de hecho se debe distinguir entre territorios de derecho común y aquellos que cuentan con legislación civil o especial propia.

En todos los casos se exige para acceder a la pensión una convivencia como pareja, que debe ser estable, ininterrumpida y con duración no inferior a cinco años. Pero aquí el legislador, dentro de su amplia libertad decisoria en materia de prestaciones de seguridad social, impone como requisito constitutivo que la duración de la convivencia se acredite con el certificado de empadronamiento, de manera que la ausencia de dicho empadronamiento y del correspondiente certificado impedirá el reconocimiento de la pensión.

Como la convivencia que permite obtener la pensión es sólo la constituida por una pareja de hecho, no es suficiente con la aportación del certificado de empadronamiento, sino que debe acreditarse también la existencia de la pareja de hecho. Aquí el legislador se enfrentaba con diversas opciones: remitir esta materia a lo previsto en la legislación que sobre las parejas de hecho han establecido la mayoría de las CC AA; establecer un régimen común, de aplicación general, salvo en los territorios que cuentan con derecho civil foral o especial propio o, por último, regular de forma unitaria este requisito en el entendimiento de que no se invaden competencias de las CC AA si a los exclusivos efectos de la pensión de viudedad se dispone de dicha regulación, atendida la competencia exclusiva que atribuye al Estado el artículo 149.1 de la CE (RCL 1978\2836) en materia de Seguridad Social ¹¹.

¹¹El precepto reconoce al Estado competencia exclusiva sobre «Legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas».

En mi opinión, es esta tercera vía la que debió seguirse, estableciendo una única regulación de aplicación general, sin distinciones según Comunidades Autónomas, evitando las dificultades interpretativas que ya se están produciendo en la práctica y criterios aplicativos dispersos. Además tampoco está justificada la distinción que se hace según Comunidades por el respeto de la competencia autonómica «en la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan» ¹², teniendo en cuenta que la regulación unitaria y de general aplicación que el legislador estatal pudo establecer tiene su ámbito de aplicación limitado al reconocimiento de la pensión de viudedad dentro de lo que es de su competencia exclusiva.

¹² Artículo 149.1, 8ª de la CE (RCL 1978\2836) .

Parte de la doctrina ha criticado la doble exigencia de acreditar la duración de la convivencia con el certificado de empadronamiento y la existencia de la pareja de hecho mediante la inscripción en el registro de parejas de hecho o con el otorgamiento de documento público. Para Juan MOLINS GARCÍA-ATANCE ¹³, la LGSS establece estas dos exigencias como si se tratase de cuestiones distintas, y no lo son. La convivencia ininterrumpida durante al menos cinco años inmediatamente anterior al fallecimiento, se refiere a la convivencia propia de una pareja de hecho. Si se acredita que se ha convivido durante cinco años como pareja de hecho, aportando el correspondiente certificado de empadronamiento, en principio no sería necesario acreditar nada más. Sin embargo, este precepto exige una prueba adicional: debe acreditarse «la existencia de pareja de hecho» con certificación registral o la suscripción del documento público, con una antelación mínima de dos años a la fecha del fallecimiento del causante.

¹³Cf. MOLINS GARCÍA-ATANCE, Juan, «La pensión de viudedad tras la Ley 40/2007 (RCL 2007\2208) , de medidas en materia de Seguridad Social» (BIB 2008\1180) . Editorial Aranzadi, Aranzadi Social núm. 6/2008, pg. 109.

LAMARCA I MARQUES y ALASCIO CARRASCO hacen hincapié en el contraste entre la doble prueba de la pareja de hecho exigida por el Art. 174 LGSS y la normativa autonómica sobre esta materia: o se acredita la convivencia y, con ella, la existencia de la pareja, o ésta resulta de la constitución formal, que presupone la convivencia ¹⁴. Consideran estos autores que la técnica legislativa del precepto es bastante defectuosa, aparentemente contradictoria y da lugar a dificultades de comprensión para el operador jurídico, al que le cuesta apreciar, de entrada, la severidad de los requisitos exigidos y el carácter extremadamente restrictivo de la norma, prácticamente un despropósito. Por un lado, se hace referencia a la necesidad de acreditar la convivencia mediante certificado de empadronamiento para considerar existente o constituida la pareja de hecho y, por otro, se exige también la acreditación de la existencia formal de la pareja mediante certificado de su inscripción en un registro administrativo o bien copia de la escritura pública de constitución. Literalmente, pues, se prevé un sistema cumulativo de acreditación de la pareja de hecho sobre la base de un doble carácter, material o de hecho de la convivencia, y jurídico o formal de la constitución de la pareja. Entendido de esta manera, que no es necesariamente intuitiva, la ley exige una doble prueba de la pareja de hecho, no demasiado coherente, y absolutamente reforzada: realidad material de la convivencia y manifestación formal de querer constituir la pareja de hecho, de acuerdo con los dos medios vigentes: inscripción en un registro o escritura pública notarial.

¹⁴Cf. LAMARCA I MARQUES, A. y ALASCIO CARRASCO, L., «Parejas de hecho y pensión de viudedad», Indret, 4/2007, pg. 17, disponible en: htpp//www.indret.com/pdf/485_es.pdf.

«a) Que a la muerte del causante, reuniendo éste los requisitos de alta y cotización a que se refiere el apartado 1 del artículo 174 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, no se hubiera podido causar derecho a pensión de viudedad.

b) Que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el artículo 5 de la presente Ley, con el causante, durante, al menos, los seis años anteriores al fallecimiento de éste.

c) Que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes.

d) Que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva de la Seguridad Social.

e) Para acceder a la pensión regulada en la presente disposición, la correspondiente solicitud deberá ser presentada en el plazo improrrogable de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley. La pensión reconocida tendrá efectos económicos desde el día primero de 2007, siempre que se cumplan todos los requisitos previstos en esta disposición».

Como era de prever la confusa redacción del precepto ha provocado los primeros pronunciamientos judiciales discrepantes sobre el alcance de la exigencia del certificado de empadronamiento y de la prueba de la existencia de la pareja de hecho, y también se plantean dudas sobre la constitucionalidad de la reforma, por el diferente tratamiento que contiene de las parejas de hecho.

4 Certificado de empadronamiento como prueba de la convivencia

A continuación mencionaremos los criterios de las primeras Sentencias que se han pronunciado sobre el alcance de la exigencia del certificado de empadronamiento para acreditar la duración de la convivencia, y sobre la prueba de la existencia de la pareja de hecho en territorio con Derecho Civil propio.

La primera Sentencia es la dictada el 4-3-2009 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Bilbao, procedimiento 613/2008. Los antecedentes de hecho son sencillos: pareja de hecho desde noviembre de 1997, con un hijo común nacido el 14-8-2000, y fallecimiento de uno de los miembros el 9-7-2004. En su día la mujer sobreviviente solicitó el reconocimiento de la pensión de viudedad, viendo desestimada la solicitud en vía administrativa y en el posterior proceso laboral ¹⁵. El 15-5-2008 vuelve a solicitar la pensión al amparo de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 (RCL 2007\2208) , y se desestima la pretensión de nuevo por la Entidad Gestora por no haberse aportado el certificado de empadronamiento que acredite la convivencia durante los seis años inmediatamente anteriores al fallecimiento, criterio que se mantiene por el Juzgado.

¹⁵Sentencia del mismo Juzgado de 1-12-2005, proc. 996/2004, confirmada por la STSJ del País Vasco de 16-6-2006 (PROV 2007\96637) (Rec. 548/06).

La Sentencia examinada entiende que las parejas de hecho a las que se extiende la protección son sólo aquellas que cumplan los requisitos que establece la norma legal, que es la que proporciona el concepto de situación protegida. La disposición adicional tercera de la ley 40/2007 se remite, para los hechos causantes anteriores a su entrada en vigor, a la acreditación de la convivencia en los términos del Art. 174.3, párrafo cuarto, primer inciso, de la LGSS (RCL 1994\1825) , y la literalidad de este apartado es «absolutamente clara en cuanto que la voluntad del legislador es la que el único medio de prueba admisible para acreditar la convivencia del beneficiario con el causante es el certificado de empadronamiento. (…) La opción legislativa de restringir y limitar al certificado de empadronamiento el medio de prueba demostrativo de la convivencia estable y notoria no sólo tiene por finalidad evitar el fraude, sino que se encuentra en consonancia y es acorde con la tácita distinción que realiza la Ley entre las parejas de hecho censadas o registradas y las que no se sujetan a formalismo alguno, otorgando protección sólo a las primeras...». Concluye la Sentencia expresando que el certificado es considerado por el legislador como el único documento que acredita fehacientemente y de manera adecuada, idónea y suficiente, la convivencia, «a la vista de que conforme a los arts. 15 a 17  Ley 7/1985 (RCL 1985\799, 1372) existe obligación legal de inscribirse en el Padrón del Municipio en el que se resida habitualmente, que constituye el registro administrativo de los vecinos del municipio, (y) constituyendo sus datos prueba de la residencia y el domicilio habitual y teniendo las certificaciones de sus datos el carácter de documento público y fehaciente a todos los efectos administrativos».

Criterio distinto es el que mantiene la Sentencia de 13-3-2009 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Navarra, reconociendo la pensión a sobreviviente de una pareja de hecho -con fallecimiento del causante el 2-12-2007-, a pesar de presentar una certificación de empadronamiento en el que consta que la pareja convivió en el mismo domicilio durante cinco años, ocho meses y veintisiete días, sin alcanzar, por lo tanto, los seis años que exige la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, si bien la relación de pareja de hecho se mantenía, y así se declara probado, desde mayo de 1999, y los convivientes tuvieron dos hijos, nacidos en mayo de 2002 y 2005. En la Sentencia se indica que la exigencia del certificado de empadronamiento «no es condictio sine qua non al fin perseguido», y debe ser considerado «como medio de prueba que opera con naturaleza iuris tantum».

Sobre el requisito de la certificación de empadronamiento y la aplicación de la legislación específica sobre parejas de hecho de las Comunidades Autónomas cabe citar la reciente Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de Navarra el 6-4-2009, procedimiento núm. 713/2008, que sigue un criterio distinto. Sus antecedentes de hecho son los siguientes:

-Fallecimiento del causante el 14-5-2008; convivencia, formando una pareja de hecho, con análoga relación de afectividad a la conyugal, con la demandante al menos desde el año 1983, ostentando ambos la vecindad foral navarra.

-La pareja tuvo dos hijas, con las que también convivían, y figuran empadronados los cuatro miembros de la familia desde el 1-5-1996 en el mismo domicilio, según la certificación del Secretario del Ayuntamiento.

-La demandante y el causante no se inscribieron en el Registro de Parejas Estables no casadas que existía en el Ayuntamiento en el que residían.

-Solicitada la prestación de viudedad se deniega por resolución del INSS de 22-7-2008 «por no haberse constituido formalmente como pareja de hecho con el fallecido al menos dos años antes del fallecimiento».

En el litigio se reconoce a la solicitante la pensión de viudedad, y lo único que se debatía es la forma en que debe acreditarse la existencia de la pareja de hecho, considerando la parte actora que debe aplicarse en su integridad la legislación foral sobre parejas de hecho, mientras que en la resolución administrativa la entidad gestora consideró que era necesaria la formalización de la pareja de hecho mediante la inscripción en cualquiera de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos, lo que no ocurría en el caso de la demandante.

La Sentencia considera que el Art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social establece a efectos de la pensión de viudedad un régimen general, y uno específico, sólo aplicable a aquellas Comunidades Autónomas que tengan Derecho Civil propio, ya que respecto de ellas, cumpliéndose el requisito de la convivencia, «la consolidación de pareja de hecho y su acreditación» se llevará a cabo conforme a su legislación específica. Requisito común a ambos supuestos es la exigencia de la convivencia con el causante, estable y notoria, de cinco años ininterrumpidos y acreditada además mediante certificado de empadronamiento. El legislador impone que la convivencia, estable y notoria y de cinco años ininterrumpidos se acredite en todo caso mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, exigencia que pretende evitar el fraude en el reconocimiento de estas pensiones.

Para la Sentencia citada «la única forma de acreditar la convivencia en las condiciones exigidas para lucrar la prestación es mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, que implica que el empadronamiento de los convivientes en una misma vivienda o domicilio deberá ser anterior en cinco o más años al fallecimiento». Además se exige como requisito distinto el que se acredite la propia existencia de pareja de hecho, y «esta existencia y acreditación de la pareja de hecho mediante la certificación de la inscripción en un registro o mediante documento propio, es exigencia propia de aquellas Comunidades Autónomas que no cuenten con un Derecho Civil propio, ya que para éstas, a efectos de la consideración de pareja de hecho y su acreditación, se remite el legislador de forma expresa a lo que establezca su legislación específica». (…) Respecto de las Comunidades con Derecho Civil propio el legislador se remite en bloque, una vez cumplido el requisito de convivencia quinquenal, acreditada mediante el certificado de empadronamiento, a lo que su específica legislación civil establezca en orden a la acreditación de las parejas de hecho, de manera que en estos supuestos, en virtud del reenvío normativo, deberá estarse a la regulación que sobre el particular se realice en cada Comunidad Autónoma con Derecho Civil propio.

En el caso examinado se reconoce el derecho a la pensión al haberse probado la convivencia durante al menos cinco ininterrumpidos con el certificado de empadronamiento, y la existencia de la pareja de hecho desde el año 1983 con la prueba testifical, como se admite en la Ley Foral de Igualdad Jurídica de Parejas Estables de Navarra, de 3 de julio de 2000 ( LNA 2000\191, 268) , cuyo Art. 3 dispone que la existencia de pareja estable podrá acreditarse a través de cualquier medio de prueba admitido en derecho ¹⁶.

¹⁶La Ley Foral 6/2000, de 3 de julio (LNA 2000\191, 268) , establece en el art. 2.1 que se considera pareja estable la unión libre y pública, en una relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su orientación sexual, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vínculo de parentesco por consaguinidad o adopción en línea recta o colateral hasta el segundo grado, siempre que ninguna de ellas esté unida por un vínculo matrimonial o forme pareja estable con otra persona. En el apartado 2º del mismo artículo se añade que se entenderá que la unión es estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido maritalmente, como mínimo, un período ininterrumpido de un año, salvo que tuvieran descendencia común, en cuyo caso bastará la mera convivencia, o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento público.

En mi opinión, con independencia de su acierto y al margen de razones de oportunidad, este criterio es el que debe mantenerse, considerando el certificado de empadronamiento como requisito constitutivo, al ser, en principio, ésa la forma como lo ha configurado el legislador ante la dificultad de acreditar la duración de la convivencia en las parejas de hecho, y como medida que evite el fraude.

5 Conclusiones

Son muchas las cuestiones que se plantean con la regulación introducida por la Ley 40/2007 (RCL 2007\2208) en materia de pensión de viudedad y la extensión de su ámbito subjetivo al sobreviviente de la pareja de hecho. El tiempo nos permitirá conocer nuevos criterios que los tribunales mantengan sobre los aspectos más dudosos, pero a modo de conclusiones, no todas ellas seguras, ciertamente, podemos señalar las siguientes:

1. La Ley 40/2007 no aborda la reforma integral de la pensión de viudedad, sino que, siguiendo las recomendaciones del Pacto de Toledo y del Acuerdo Social de 13-7-2006 encomienda al Gobierno elaborar un estudio que afronte dicho cometido.

2. Parece clara la voluntad del legislador de extender la consideración de beneficiario de la pensión de viudedad al supérstite de una pareja de hecho, pero limitando dicho ámbito subjetivo a las parejas censadas o registradas.

No se produce la equiparación del superviviente de una pareja de hecho con el cónyuge viudo, que accede a la pensión sin las exigencias de dependencia económica que, en cambio, si se exigen en el supuesto de uniones extramatrimoniales. Además, para las parejas no casadas se impone un período de convivencia no inferior a cinco años, que tampoco constituye condición para que el cónyuge viudo obtenga la pensión de viudedad.

3. El legislador tiene amplia libertad decisoria para establecer las condiciones de acceso a la pensión, incluyendo la posibilidad de exigir requisitos distintos para el sobreviviente de una pareja de hecho en relación con los que impone al supérstite de la unión matrimonial. Son de aplicación los reiterados pronunciamientos del TC que excluye que sea inconstitucional o contrario al derecho de igualdad esa libertad decisoria del legislador.

4. Las dudas sobre la constitucionalidad se mantienen, en cambio, en la diferenciación que en la Ley 40/2007 se hace según el tipo de parejas de hecho que existen en la realidad social y la forma de acreditar la existencia de la pareja de hecho y la convivencia. Los criterios citados del TC no parece que aquí se puedan aplicar en su totalidad, moviéndonos en terreno más inseguro cuando la comparación se hace con realidades homogéneas o muy parecidas que, en principio, exigen un mismo tratamiento legal.

5. Si admitimos que el legislador tiene libertad para configurar los requisitos de acceso de la pareja de hecho a la pensión de viudedad, o incluso para establecer un concepto propio de pareja de hecho a estos efectos, como señala la exposición de motivos de la Ley 40/2007, hubiese sido preferible que se estableciera un régimen de general aplicación en todo el territorio nacional, en lugar de dar entrada a las diferentes regulaciones que las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio han establecido para definir a las parejas de hecho y, sobre todo, para acreditar su existencia. El principio de seguridad jurídica ( Art. 9.3 CE [ RCL 1978\2836] ) bien merecía un esfuerzo por parte del legislador, evitando criterios interpretativos discrepantes y favoreciendo una respuesta judicial uniforme.

6. La diversidad de regulaciones de las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio es posible que impida el acceso a la casación para la necesaria unificación de doctrina en esta materia.

7. El certificado de empadronamiento se configura en el apartado tercero del Art. 174 LGSS (RCL 1994\1825) como requisito constitutivo necesario para acreditar la duración de la convivencia en todos los casos. La exigencia es aplicable incluso en las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio.

8. La existencia de la pareja de hecho se debe acreditar mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o bien mediante documento público en el que conste la constitución de la pareja, y todo ello con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha de fallecimiento del causante. Esta exigencia se configura al modo de una prueba «ad solemnitatem».

9. No obstante, la anterior exigencia no resulta de aplicación en aquellas Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio ¹⁷, ya que para éstas, a efectos de la consideración de pareja de hecho y su acreditación, el legislador reenvía a lo que establezca su legislación específica.

¹⁷Aragón, Cataluña, Galicia, Islas Baleares, Navarra y País Vasco. No parece que la Comunidad Valenciana esté incluida en la excepción si nos atenemos al criterio de la STC 121/1992 (RTC 1992\121) , admitiendo únicamente la competencia en materia de derecho civil de la Generalidad Valenciana respecto del derecho consuetudinario que subsistiera en dicha Comunidad tras la supresión de los Fueros, declarando que «…la competencia exclusiva que allí se atribuye a la Generalidad en orden a la conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil valenciano», no puede estimarse referida sino al Derecho consuetudinario que, tras la abolición de los Fueros y hasta nuestros días, subsistiera en el territorio de la Comunidad Autónoma, siendo notoria la inexistencia de toda regla escrita que, antes de la Ley hoy impugnada, ordenara en dicho ámbito cualquier instituto civil de modo especial respecto al Derecho común; añade el TC que «no es, pues, dudoso que la Generalidad Valenciana ostenta competencia exclusiva para legislar sobre instituciones que hayan tenido una configuración consuetudinaria específica en su ámbito territorial, competencia que trae causa, como queda dicho, de lo prevenido en el citado Art. 149.1.8 RCL 1978\2836 de la Constitución…».

10. Por último, el diferente tratamiento legislativo de las parejas de hecho que resulta de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 no supone en sí mismo una regulación contraria a las exigencias del principio de igualdad ( Art. 14 RCL 1978\2836 CE). El TC ¹⁸ ya ha declarado que el art. 14 CE no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos. El Art. 14 CE no impide que, a través de cambios normativos, pueda producirse un trato desigual entre diversas situaciones, derivado de la diferencia de fechas en que se originaron, ni exige en todo caso la aplicación retroactiva de la ley más favorable. La diferenciación normativa entre sujetos debida a una sucesión legislativa no puede considerarse, por sí sola, generadora de discriminación.

¹⁸ STC 70/1983 (RTC 1983\70) , 119/1987 (RTC 1987\119) , 88/1991 (RTC 1991\88) y 89/1994 (RTC 1994\89) .

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