Aranzadi.es

Extraído de: Westlaw

Utilización de tarjeta de crédito y número secreto sustraídos para extraer dinero de cajero automático: ¿estafa informática o robo con fuerza en las cosas?

Repertorio de Jurisprudencia num. 23/2008

  Desde que se planteó el problema de la tipificación jurídica de la conducta consistente en extraer dinero de cajero automático utilizando una tarjeta de crédito sustraída a su titular, sirviéndose el autor con tal fin del número PIN o secreto que corresponde a la misma, también obtenido sin el consentimiento de aquél, se ha generado la cuestión de determinar en qué tipo penal debe encajarse esa obtención de dinero de un tercero de forma a todas luces ilícita, problema que por haber surgido hace más de dos décadas no supone que esté resuelto pacíficamente, sino al contrario parece que cuanto ya creíamos que sí lo estaba han aparecido resoluciones de nuestros Tribunales apreciando bien un delito de estafa informática o bien un delito de robo con fuerza en las cosas con uso de llaves falsas.

  La resolución de la cuestión tiene indudables efectos prácticos, ya que de apreciarse el delito de robo la conducta que tratamos siempre sería delito de tal clase, al no operar la cuantía de lo apoderado para rebajar la categoría de la infracción criminal a falta, con los efectos punitivos propios, el nacimiento consecuente de antecedentes penales y la posibilidad, en caso de volverse a cometer la conducta de robo, de la aplicación de la agravante de reincidencia. Por el contrario la tipificación de estafa informática tendría como efecto esencial que si lo defraudado no supera los 400 euros el hecho perpetrado sería considerado como falta contra el patrimonio del art. 623.4 RCL 1995\3170 CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) , derivando una menor penalidad y los efectos contrarios antes citados si la consideración lo es de robo con fuerza en las cosas.

  Obviando la redacción anterior al vigente Código Penal, tanto en el delito de robo con fuerza en las cosas que no incluía como llaves falsas las tarjetas magnéticas, art. 510 RCL 1973\2255 CP/1973 ( RCL 1973\2255) , o en el delito de estafa, art. 528 RCL 1973\2255 del mismo, que no tipificaba lo que hoy se denomina estafa informática y en atención a la similitud de las tarjetas con las llaves falsas se aplicó por los Tribunales a los hechos que nos ocupan la figura delictiva del robo. Sin embargo el actual Código sí ofrece argumentos para mantener tanto una como otra, sin que hasta el momento tengamos una doctrina jurisprudencial pacífica que cree la necesaria seguridad jurídica y que no suponga situaciones de desigualdad al apreciarse en unos Tribunales uno u otro delito, o incluso el delito o falta de hurto, al entenderse que el sujeto utiliza una habilidad en la extracción del dinero del cajero automático que no encaja en el robo, ni en la estafa.

  La apreciación como delito de robo se sustenta en que su comisión lo es con fuerza en las cosas por el uso de llaves falsas, ya que en el art. 239 párrafo último RCL 1995\3170 CP quedan equiparadas éstas a las tarjetas magnéticas, por tanto si se sirve el autor de una tarjeta magnética que introduce en el cajero automático, teclea un número asociado a la misma y obtiene una cantidad de dinero, la acción descrita se comprendería en el apoderamiento de cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde se encuentran, sin que aparezca problema alguno de interpretación que no sea el alcance que hay que darle al verbo acceder que se contiene en el art. 237 RCL 1995\3170 CP al definir las modalidades de robo.

  Se debe entender por acceso el entrar físicamente donde se encuentran las cosas muebles, no todo el cuerpo del autor sería necesario, pero sí al menos las manos o un instrumento que se introdujese en el lugar donde se encuentran las cosas muebles ajenas, venciendo así físicamente los obstáculos que ha estimado necesarios utilizar el titular de las mismas. Considerándose igualmente acceso, dice la STS de 22 de enero de 2004 ( RJ 2004\2173) , la llegada al interior del lugar donde se hallan las cosas mediante la puesta en marcha de un mecanismo que resulte hábil para extraerlas, lo que supone la utilización de una fuerza típica representada por las llaves y el uso de claves a que se refiere el art. 238 circ. 3ª RCL 1995\3170 CP, con la finalidad de conseguir la extracción de parte del dinero que se encuentra en el cajero automático.

  Igualmente se propugna la apreciación de delito de robo en que la dinámica comitiva, STS de 16 de marzo de 1999 ( RJ 1999\1442) , no aparece alejada de la clásica de apoderamiento que caracteriza esta figura delictiva, siguiendo una interpretación de fuerza en las cosas no literal, sino funcional de la acción del uso en concreto de llaves falsas. Se decantan igualmente por delito de robo las SSTS de 29 de abril de 1999 ( RJ 1999\4127) y 25 de junio de 2001 ( RJ 2001\5668) entre otras muchas.

  Por su parte la apreciación de la conducta que estudiamos es considerada en determinadas resoluciones judiciales como delito de estafa informática prevista en el art. 248.2 RCL 1995\3170 CP, el que dispone que son reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero. Se apoya en primer lugar esta postura en que en caso alguno concurre acceso al lugar donde se halla el dinero cuando se extrae de un cajero por el método de uso de tarjeta y número secreto sustraídos a su titular, habiendo expulsión de dinero sin acceso.

  Se añade en la STS de 9 de mayo de 2007 ( RJ 2007\3577) que en la conducta descrita no es posible afirmar que exista un apoderamiento, porque en el robo hay una voluntad del titular de la cosa contraria a la sustracción, o al menos se obtiene sin su voluntad, en cambio en la estafa se actúa con la voluntad del tradens, persona o cajero, que entrega el dinero por engaño si es persona o por manipulación del sistema si es estafa informática, en cualquier caso con consentimiento.

  Igualmente la última sentencia citada afirma que en la estafa prevista en el art. 248.2 RCL 1995\3170 CP se produce una manipulación informática o artificio semejante y cuando se extrae dinero de cajero automático por el uso de tarjeta y número PIN utilizados sin consentimiento de su titular no hay una manipulación informática pero sí un artificio semejante, ya que manipular el sistema informático es algo más que actuar en él, equivale a la introducción de datos falsos o alteración del programa perturbando el sistema de procesamiento y artificio semejante significa que se emplee una artimaña, doblez, enredo o truco. Así, STS de 21 de diciembre de 2004 ( RJ 2004\8252) , el que utiliza ilegítimamente una tarjeta e introduce unos datos que pertenecen a otro está empleando un artificio semejante a la manipulación informática, ya que es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el sujeto modifique materialmente el programa informático de forma indebida o que lo utilice sin la debida autorización o en la forma contraria al deber.

  Finalmente para sustentar esta postura, STS de 24 de febrero ( RJ 2006\5794) aprecia que el uso abusivo del sistema constituye un artificio semejante a la manipulación informática que permite lograr el funcionamiento del aparato contrario al fin de sus programadores, al haberse producido una suplantación del titular al utilizar su tarjeta y claves obtenidas ilícitamente, en definitiva con esta conducta se ocultan datos reales escondiéndose la verdadera identidad del operador y se suplanta al mismo.

  Llegados a este punto podemos afirmar que concurren razones serias para la apreciación de cualquiera de las figuras tratadas que tipifican la extracción de dinero de cajero automático por el uso de tarjeta y número secreto utilizados sin consentimiento de su titular, planteándose un concurso de leyes, ya que una misma conducta se encuentra plasmada en dos tipos diferentes, de manera que su aplicación es incompatible, la elección de una hace inviable la utilización de la otra, lo que ha de resolverse conforme a las previsiones del art. 8 RCL 1995\3170 CP y a nuestro juicio por el principio de especialidad recogido en la regla 1ª del mencionado precepto. 

  Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las recientes sentencias dictadas se inclina por la figura de la estafa informática, art. 248.2 RCL 1995\3170 CP, para solventar el concurso de leyes planteado, argumentando tal postura en las razones expuestas anteriormente. Por nuestra parte encontramos más razones para inclinarnos por el delito de robo con fuerza en las cosas con uso de llaves falsas que por la estafa informática y no por ser ésta una figura nacida en el CP/1995 debe ser aplicada, sin más, a todo lo que tenga relación con sistemas informáticos, sin detenernos en el alcance exacto de los términos del precepto, lo que no es sino dar vigencia al principio de tipicidad.

  El principal escollo para apreciar el delito de robo se halla en que la extracción de dinero de cajero no supone un acceso al lugar donde se encuentran las cosas muebles en los términos a que se refiere el art. 237 RCL 1995\3170 CP. Creemos que el acceso no hay que interpretarlo como entrar materialmente en un lugar, sino como llegada al interior donde las mismas se encuentran consiguiendo vencer los obstáculos que ha puesto su titular. ¿Qué diferencia existiría entre romper el cajero y coger el dinero que hay depositado en el mismo, con utilizar un mecanismo que lo expulse?, en ambos casos se accede, se consigue lo que está protegido y llega materialmente a quien pretende su posesión. El cajero es algo similar a un cofre o caja fuerte que se abre con llave falsa, que es sin duda una tarjeta magnética, art. 239 párrafo último RCL 1995\3170 CP, y el agente se apodera de lo que hay en su interior con el uso de la misma y una clave que tiene y utiliza ilegítimamente.

  Salvado este problema a nuestro juicio el resto de los elementos de esta modalidad de robo concurren sin duda alguna, hay apoderamiento de cosas muebles ajenas, ánimo de lucro y fuerza típica por el uso de tarjeta magnética y descubrimiento de claves para sustraer el contenido del cajero automático, a lo que debemos añadir que la voluntad del legislador del Código de 1995 fue la de solventar el problema de encaje jurídico que se creaba con la conducta que tratamos y a tal efecto se incluyó dentro del concepto de llaves falsas las tarjetas magnéticas, para acabar con la polémica jurídica creada con anterioridad sobre la tipificación de la conducta sobre cajeros automáticos tan repetida.

  Creemos para apoyar la solución por la que optamos que la figura de la estafa informática no es de aplicación además por no adaptarse las previsiones del legislador al redactar el art. 248.2 RCL 1995\3170 CP a la acción de extraer dinero de cajero con uso de tarjeta de crédito, ya que en primer lugar esa acción no es una manipulación informática, en el sentido de introducción de datos falsos o alteración del programa informático, ni es un artificio semejante porque no se lleva a cabo acción que sea extraña a lo que haría el titular de la tarjeta, es decir no hay artificio parecido o equivalente a una manipulación de sistema informático, el uso de la tarjeta y la clave no es ni parecido, ni equivalente, ni semejante a una manipulación del sistema, es simplemente situarse en lugar del que está legitimado a utilizar la tarjeta en proceso informático, sin que ello alcance al sistema de forma alguna.

  Si lo anterior no fuere suficiente para desechar la aplicación del art. 248.2 RCL 1995\3170 CP, además no concurre otro elemento del mismo, cual es que en la extracción de dinero del cajero no hay transferencia del mismo, sino sustracción. La transferencia supone en términos mercantiles-bancarios el paso de dinero o apunte de una cuenta a otra, es decir de la cuenta afectada por la manipulación del sistema a otra cuenta, para que el sujeto que actúa en el mismo se beneficie y es evidente que la detentación material del dinero no es una transferencia salvo que queramos forzar los términos de la norma.

  Por todas las razones expuestas nos posicionamos abiertamente por la tipificación que tratamos por un delito de robo con fuerza en las cosas y no por una estafa informática porque ésta presenta demasiados problemas de interpretación en sus elementos que pueden violentar el principio de legalidad, ello a pesar de que el término acceso hay que interpretarlo de una forma no exclusivamente material, sino en función del resultado obtenido, sin que ello suponga ni una interpretación amplia en contra del reo, ni mucho menos analógica, sino una de las posibles interpretaciones o significados que puede tener el mismo.

ver doctrina >>