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Extraído de: Jurisprudencia Tributaria

La necesidad de una nueva interpretación del artículo 31.3 de la Constitución

Tal y como es bien conocido el concepto clásico de tasa quiebra a partir de la Ley de Tasas y Precios Públicos y de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, al introducirse en nuestro ordenamiento una nueva categoría de recursos: los precios públicos. De hecho la dicotomía tasa/precio es uno de los temas de eterno retorno de nuestra disciplina desde sus primeros albores. Se hace presente siempre que el legislador quiere huir del férreo corsé impuesto por los principios tributarios, hacia mecanismos de financiación donde el libre albedrío de los Entes públicos es mucho mayor.
La legislación, la doctrina e, incluso, la jurisprudencia han vinculado la forma de gestión de un servicio público a su modo de financiación. Pues bien, una de las novedades más importantes de la nueva Ley General Tributaria en este ámbito, es la que contiene el párrafo segundo del artículo 2.2 a). Según este precepto, "se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público". De forma que se desvincula la forma de gestión del servicio de su financiación, ya que, cualquiera que sea la fórmula administrativa empleada para prestarlo, lo decisivo es su titularidad pública.
En definitiva, se evita que, a través de la interposición de una empresa, se perciba un precio privado. Como puede comprenderse, la repercusión de esta previsión normativa es de una extraordinaria importancia, puesto que, en muchos Municipios españoles, determinados servicios públicos -ejemplo: el suministro de agua potable- son prestados por empresas que vienen percibiendo las tarifas como ingresos propios. Y no debe olvidarse que la competencia sobre la Hacienda General, que atribuye el art. 149.1.14ª de la CE al Estado, determina que esta ampliación del concepto de tasa deba aplicarse también en el ámbito local.
Puede decirse, por tanto, que la Ley General Tributaria genera una vis atractiva a favor de la tasa para reconducir a esta categoría tributaria prestaciones exigidas a los particulares, que no presentan esta consideración, al satisfacerse a una empresa y no al Ente público titular del servicio.
La relevancia de esta modificación normativa es todavía mayor si tenemos en cuenta que nuestro Tribunal Constitucional no ha llegado, en las SSTC 185/1995 y 233/1999, a conclusiones similares, respecto de las prestaciones patrimoniales de carácter público, a las de su homólogo italiano, pese a su cita en la primera de las Sentencias, cuando interpretó el art. 23 de la Constitución italiana y que se corresponde, en líneas generales, con el art. 31.3 de la Constitución Española. Así la Corte Costituzionale ha reconocido su existencia en el ámbito de las relaciones sometidas al Derecho privado, como las tarifas eléctricas, telefónicas e, incluso, los precios de los medicamentos.
La doctrina anterior y la interpretación literal del art. 2.2.a) de la Ley General Tributaria pueden resultar aplicables a varias prestaciones que contempla nuestro ordenamiento y de las que también me he ocupado, tales como el sistema del "copago" introducido por la Ley de Dependencia, las tarifas portuarias o la contribución al servicio universal de la Ley General de Telecomunicaciones.
No me cabe duda de que las prestaciones exigidas a los usuarios a través del sistema de dependencia han de calificarse como prestaciones patrimoniales de carácter público, ya que los servicios que lo integran son absolutamente indispensables para la vida de los sujetos que los solicitan, al estar íntimamente vinculados a su salud e, incluso, a su autonomía personal.
De lo anterior se obtienen dos conclusiones. La primera, deben crearse por Ley. La segunda, esta última ha de fijar sus elementos esenciales.
En el caso que nos ocupa, parece evidente que la Ley cumple con la primera, ya que es quien las crea. Pero también es igual de evidente que no cumple la segunda. Y ello porque tan sólo contiene dos referencias imprecisas a su cuantificación. Así, alude al tipo y coste del servicio, por un lado, y a la capacidad económica del obligado a satisfacer la prestación, por otro.
Como puede observarse, estas menciones mínimas suponen atribuir una amplia libertad a normas de rango inferior del legal. Y ello ya que, ni siquiera, se impone un límite mínimo ni, sobre todo, máximo para la fijación de sus cuantías. Así, no se exige que tengan como límite el coste del servicio, tal y como resulta habitual en las tasas, sino, tan sólo, que se tenga en cuenta dicho factor, pero no se dice en qué forma concreta.
De todo lo expuesto se deduce, sin necesidad de mayores razonamientos, la inconstitucionalidad de la regulación del "copago", al incumplir las exigencias derivadas de la reserva de Ley.
En relación con las tarifas portuarias, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado su inconstitucionalidad en las SSTC 102, 121 y 122/2005, al permitirse el establecimiento de prestaciones patrimoniales de carácter público al margen de la Ley, defecto subsanado por la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general.
Por lo que respecta a la contribución al servicio universal de la Ley General de Telecomunicaciones, su art. 24 la enumera, dentro de las "Obligaciones de servicio público" que deben prestar los operadores de telecomunicaciones. En mi opinión también en este caso nos encontramos en presencia de una prestación patrimonial de carácter público del art. 31.3 de la Constitución.
Como es conocido, la STC 185/1995 enumera tres criterios que han de tenerse en cuenta para calificar estas prestaciones. El primero, que el presupuesto de hecho de la obligación no se realice de forma libre y espontánea. El segundo, que la decisión de obligarse no debe ser real ni efectiva. Por último, que estemos ante un monopolio, de hecho o de derecho.
El primero y el tercero son predicables de la contribución del art. 24 de la Ley General de Telecomunicaciones. De un lado, aunque la empresa es libre para optar a la concesión que le permite poder operar, el mero hecho de obtener la concesión supone el nacimiento de la obligación de pago. De otro, el servicio universal, es un servicio público, una prestación obligatoria impuesta por el Estado, que debe garantizarse a todos los ciudadanos por parte de los operadores que se designen. Dicho de otro modo, no es un servicio más, es accesorio, independiente al resto de servicios del sector y de obligado cumplimiento por los operadores.
Por todo ello estamos ante una prestación patrimonial de carácter público según la doctrina del Alto Tribunal, amparada por el principio de reserva de Ley y el art. 24 de la Ley General de Telecomunicaciones no contempla sus elementos esenciales, remitiendo su fijación a lo que se disponga reglamentariamente. Dicha remisión se produce sin incluir una somera indicación acerca de cuáles son los criterios o parámetros que deberán tenerse en cuenta a la hora de cuantificarla. Por ello se ha de concluir su inconstitucionalidad.
A mi juicio, las reflexiones anteriores han de llevarnos a replantear la extensión de los principios enumerados en el art. 31 de la Constitución en un doble sentido. Desde el punto de vista del concepto de prestación patrimonial de carácter público-y, por tanto, de la reserva de Ley consagrada en su apartado tercero-, tal vez deba reclamarse su restricción. Así, la noción empleada por la jurisprudencia constitucional es perfectamente válida cuando nos referimos a servicios que se prestan en el interior del mercado nacional. Sin embargo, es absolutamente insuficiente para aquellos otros -como los portuarios que he apuntado como ejemplo- sometidos a competencia internacional. En ellos, para decidir si un servicio es obligatorio o se presta en régimen de monopolio, debe examinarse el ámbito territorial verdadero de su mercado. A título de ejemplo, para decidir si las tarifas exigidas por el puerto de Barcelona constituyen o no una prestación patrimonial -en concreto, una tasa-, ha de contemplarse la posibilidad de que los usuarios acudan a los servicios prestados por el de Marsella.
En este sentido, muchas de las prestaciones que hoy día se califican como obligatorias podrían pasar a considerarse voluntarias, al tener en cuenta las reales posibilidades de elección de los receptores del servicio.
Esta necesidad de dotar a la reserva de Ley de una mayor flexibilidad se refuerza si tenemos en cuenta la discordancia existente entre el ordenamiento nacional y el comunitario. En el primero, a partir de los pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional en torno a los precios públicos, se ha producido una importante expansión del ámbito de la reserva de ley. En el segundo, por el contrario, se producen normas, de directa aplicación en España, que no responden, en absoluto, al principio democrático que se encuentra en la base de aquélla.
El segundo de los sentidos por el que debe avanzarse en la reinterpretación del art. 31 es extensivo y, por tanto, opuesto al que acabo de indicar. No obstante, se refiere a los principios materiales de justicia en el ámbito tributario y no al formal de la exigencia de Ley. En los últimos tiempos puede adivinarse una tendencia que trata de huir de la noción de tributo y, por tanto, de la aplicación de tales principios, a través de una doble vía. La primera, creando figuras dirigidas a evitar gasto público, no a allegar recursos para financiarlo. Buen ejemplo de esta tendencia son las prestaciones previstas en la Ley General de Telecomunicaciones o el "descuento" en el gasto farmacéutico. La segunda, acudiendo a la gestión privada de los servicios públicos, por los que se exige una tarifa y no un tributo.
Pues bien, entiendo que debe reaccionarse ante esta doble tendencia, ya que su resultado no es otro que el permitir que los ciudadanos acaben financiando el gasto público sin sujeción a criterios de justicia y capacidad.
Por lo que se refiere a la primera de estas vías de "huida" del concepto de tributo, nuestra jurisprudencia constitucional parece haberla consagrado. En este sentido, la STC 182/1997, a pesar de que no duda en calificar como prestación impuesta de carácter público la que corresponde a los empresarios de abonar a sus trabajadores determinados días de incapacidad laboral transitoria, rechaza, sin embargo, que se trate de un tributo. Así, no parece que el hecho de que sea una prestación satisfecha entre dos particulares impida, según esta resolución, que nos encontremos ante el concepto recogido en el art. 31.3 de la Constitución. Sin embargo, el mero hecho de que se satisfaga para evitar un gasto público y no para financiarlo, lo aparta de la categoría de tributo.
Pienso que, cuando el ordenamiento impone a un particular un pago a un tercero que, en principio, debería realizar el Ente público -el caso de los empresarios que acabamos de ver- o la prestación a su costa de un servicio de interés general -el caso de los operadores de telecomunicaciones-, tales prestaciones han de estar sometidas a criterios de justicia. Tal vez no deba expandirse la misma noción de tributo, porque podría llegar a desnaturalizarse, pero parece imprescindible introducir criterios de justicia en su imposición y cuantificación.
Por lo que se refiere a la segunda de las vías de escape de los principios de justicia que antes señalé, la cuestión parece más sencilla. Y ello ya que la propia Ley General Tributaria, a través de la extensión del concepto de tasa sea cual sea la forma de gestión del servicio, ha dado ya el paso necesario. Así, como ya indiqué, resulta indiferente que el prestador del servicio sea una empresa pública o, incluso, un concesionario privado. Lo relevante es que se trate de un servicio público obligatorio y de titularidad de la Administración. Dándose estas condiciones, estamos ante un tributo y no frente a un precio privado.

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