Aranzadi.es

Extraído de: Westlaw

Aspectos problemáticos de la nueva redacción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores

Opinión Profesional, publicada en Quincena Fiscal nº 15-16/2008

  La regla general que pregona la exención en la imposición indirecta (IVA/ITP) de la transmisión de valores encuentra su excepción en los supuestos consagrados al efecto por parte del artículo 108 de la Ley del mercado de Valores, en la nueva redacción otorgada a la norma por parte de la Ley 36/2006 de Prevención del Fraude Fiscal.

Al efecto de determinar la naturaleza de la regla de excepción a la exención consagrada en el precepto precitado, podríamos afirmar que se trata de una cláusula anti-elusión basada en el «devengo por resultado» y que trata de someter a tributación indirecta a las operaciones que determinen un cambio de titularidad sobre un patrimonio inmobiliario.

Ahora bien, debe afirmarse que la aplicación de la cláusula anti-elusión no requiere la concurrencia de ánimo defraudatorio, lo que ha determinado que, en reiterada jurisprudencia se reconozca la procedencia de tributación cuando el negocio jurídico subyacente consiste en la transmisión de negocios en funcionamiento cuyo activo mayoritario tiene naturaleza inmobiliaria ¹.

• ¹La única resolución que parece abrir una brecha en la jurisprudencia monolítica del «devengo
  por resultado» se encuentra en la resolución del TEAC de 15 de julio de 2004, que basándose en la naturaleza del negocio jurídico subyacente, «transmisión de empresa en funcionamiento» realiza una interpretación restrictiva del concepto de «inmuebles» a los efectos de evitar la aplicación del artículo 108 LMV.

Seguidamente van a esbozarse, algunas de las situaciones problemáticas que se derivan bien de la actual redacción del precepto o bien que se heredan de la redacción originaria, que, salvo modificaciones no sustanciales proviene desde 1991.

A) Encaje del precepto en la Sexta Directiva por alterar las reglas «naturales» de tributación de la transmisión de bienes inmuebles al prescribir, necesariamente, la sujeción en el ITP de operaciones que podían quedar sujetas al ámbito del IVA. Tanto la doctrina administrativa (TEAC 16 de febrero de 2005) como el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 2004, han reconocido el encaje en la sexta directiva del artículo 108 de la LMV, fundamentándose que la Sexta directiva permite establecer supuestos de excepción a la exención en operaciones de transmisión de valores, sin condicionar esta posibilidad a la necesidad de sujetar a IVA tales supuestos.

B) Objeto de Transmisión. Concepto de «Valores». A los efectos de determinar cuál debe ser el «objeto» de transmisión a los efectos de encontrarnos dentro del ámbito de aplicación «exención y supuestos de excepción» comprendidos en el artículo 108 de la LMV, la DGT ha pivotado sobre si la entidad se encuentra dotada de personalidad jurídica propia y la sujeción al Impuestos obre Sociedades de las entidades cuyos títulos se transmiten.

Así, considera no amparados en la exención la transmisión de cuotas representativas de la participación en entidades en régimen de atribución de rentas como comunidades de bienes y herencias yacentes, Sociedades civiles o sociedades comanditarias simples. Esta concepción simplista del concepto de «valor» resulta criticable debiendo acudir a la normativa mercantil en aquellos supuestos en los que, tal y como ocurre por ejemplo con las participaciones en sociedades limitadas, la propia norma no los equipara con «valores».

C) Entidades de Sustrato Inmobiliario.

- Se siguen excluyendo, a los efectos de determinar si nos encontramos ante una entidad de sustrato inmobiliario «aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria».

Debe señalarse que existe doctrina administrativa dubitativa sobre el concepto de «objeto social exclusivo» ².

• ²Mientras que el TEAC ha admitido la exclusión a objetos sociales en los que también figuraba
  la realización de estudios de mercado, la ha negado en supuestos en los que la actividad adicional radicaba en la compraventa y el arrendamiento inmobiliario.

Se plantea la duda de si la exclusión a realizar para determinar si nos encontramos ante una sociedad de sustrato inmobiliario resulta extensible para excluir de la base imponible los citados inmuebles en un supuesto en los que computando únicamente el resto de inmuebles propiedad de una entidad la misma fuera calificada como de sustrato inmobiliario.

Así, si una sociedad con objeto exclusivo el desarrollo de actividades de construcción y promoción inmobiliaria, tiene integrado su activo, mayoritariamente por terrenos y solares, una transmisión del control de la sociedad, quedaría sometida al ITP, por mor del artículo 108 LMV, permitiendo la nueva regulación, a diferencia de la anterior, defender que quedarían excluidos de la base imponible el resto de inmuebles que integrasen su activo circulante.

- Con relación a la exclusión de financiación ajena con vencimiento igual o superior a 12 meses, siempre que la misma se hubiese obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en la que se produzca la transmisión de los valores, la interpretación que debe presidir esta norma de cautela, se encuentra en limitar la aplicación de la misma a la financiación que figure en el balance de la fecha de la transmisión, sin caer, por ilógica, en la opción de excluir aquella financiación total o parcialmente amortizada en aquella fecha.

- No computan como inmuebles a los efectos de la calificación de una entidad como «de sustrato inmobiliario» los bienes adquiridos en régimen de arrendamiento financiero, que sí computarán en sede del arrendador.

- Por el contrario, al tratarse de inmuebles «por equiparación» si tendrán tal condición las concesiones administrativas tal y como ha reconocido la DGT en resolución de 25 de mayo de 2001.

- La nueva regulación incorpora el «valor real» como elemento de valoración de los activos de la entidad de sustrato inmobiliario. De esta forma, a los efectos de determinar si una entidad es de sustrato inmobiliario deberán valorarse a valor real no sólo los inmuebles sino también el resto de activos propiedad de la entidad, incluidos los no incorporados a su contabilidad (Fondo de Comercio, Derechos de Traspaso,...). Sólo en el supuesto en el que los inmuebles propiedad de la entidad al tiempo de la transmisión constituyan más de la mitad del total activo de la compañía, computado a valores reales, nos hallaremos ante una entidad de sustrato inmobiliario.

D) Concurrencia del requisito de adquisición del control. Al igual que ocurría con anterioridad, la norma sigue descansando en la adquisición del control sobre la entidad lo que descansa en la adquisición de una posición mayoritaria sobre los derechos de voto de la entidad, lo que implica que, a diferencia de lo ocurrido en otras materias, por ejemplo, regulación de los grupos de sociedades en el Código de Comercio, resulte independiente el ejercicio del cargo de administrador, la posible existencia de pactos entre socios,

Como importantes novedades de la nueva regulación pueden apuntarse:

- La extensión al resto de sociedades integrantes de un mismo grupo de sociedades para evaluar la toma de control. Así, al contrario de lo que ocurría con arreglo a la anterior normativa en la que el examen se realizaba individualizado por cada sociedad se establece la obligación de realizar cómputo a nivel grupo, debiendo entenderse a estos efectos el grupo mercantil al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio y no el fiscal. La condición de obligado al pago en este supuesto deberá repartirse entre las entidades que toman el control en virtud del porcentaje de participación adquirido por cada una de ellas.

- Debe señalarse que la agregación a nivel grupo sólo se extiende a nivel de sociedades y no en el de personas físicas, que no resultan afectadas por la nueva redacción del precepto, manteniendo su vigencia la totalidad de doctrina administrativa dictada con arreglo a la normativa anterior ³. Tampoco se permite lógicamente agregar la participación de sociedades y personas físicas en supuestos de compras mixtas de participaciones en el capital social de una entidad con sustrato inmobiliario.

• ³Las resoluciones del TEAC de 26 de mayo de 2004 establecían la obligación de dividir por
  mitades las compras realizadas por matrimonios sometidos al régimen económico matrimonial de gananciales, mientras que la DGT, 9 de octubre de 2002, había acuñado el computo individualizado por cabezas en compras realizadas por parte de personas físicas. No obstante la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 30 de enero de 2007 permite agregar la participación de una madre y una hija menor de edad cuya administración corresponde a la primera.

- De la misma forma, deberán quedar exentas de transmisión indirecta las transmisiones de participación realizadas entre sociedades integrantes del mismo grupo mercantil aun y cuando las mismas supongan adquisición del control de una sociedad de sustrato inmobiliario. La duda concurre, si se trata de una exención definitiva o temporalmente limitada al momento en el que la sociedad adquirente mantenga la condición de miembro del grupo. Este criterio ha sido acuñado por parte de la DGT en contestación de 20 de noviembre de 2007.

- Una de las grandes novedades de la nueva regulación se encuentra en que no sólo se somete a tributación la adquisición por la que se adquiere el control de una sociedad de sustrato inmobiliario, sino también los ulteriores incrementos de la participación una vez hollada la cima del control.

Lógicamente, la doble sujeción determinará que, al adquirir el control deberá tributarse por el porcentaje total adquirido, mientras que en cada adquisición ulterior se tributará por el incremento.

- Se diversifica la condición de sociedad de sustrato inmobiliario cuya adquisición del control determina la obligación de tributar, ya que además de las «entidades cuyo activo se encuentre constituido al menos en un 50% por inmuebles situados en territorio español» se encuentran aquellas entidades en cuyo activo figuren «valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50% por inmuebles situados en España».

Debe señalarse que, en este segundo supuesto no se exige que la participación por medio de la cual se adquiera la mayoría del capital social de la entidad con sustrato inmobiliario constituya la mayor parte del activo de la entidad directamente participada, sólo que permita tomar el control de la de sustrato inmobiliario.

E) Reglas de Liquidación.

- En los supuestos de sujeción por transmisión, con anterioridad al transcurso de tres años, de los títulos adquiridos como contraprestación de la aportación no dineraria de inmuebles, la resolución del TEAC de 16 de diciembre de 1999, permite, en operaciones mixtas de aportaciones de activos dinerarios y no dinerarios (inmuebles), que se aplique únicamente la sujeción a participaciones adquiridas a cambio de inmuebles.

- Con la aparición en normativas reguladoras del ITP de ámbito foral o comunitario de tipos reducidos para determinados inmuebles, Viviendas de Protección Oficial, pisos de superficies reducidas,… se ha planteado la aplicación de estos tipos reducidos a la transmisión del control en entidades de sustrato inmobiliario que, al tiempo de la transmisión, cuenten con estos inmuebles en su activo.

La respuesta debe ser necesariamente afirmativa si quiere respetarse la neutralidad del impuesto con relación al supuesto en el que la transmisión se realizase directamente por la entidad titular de los citados inmuebles.

F) Régimen Transitorio.

La novedades de la nueva regulación someten a tributación tomas de control que con arreglo a la anterior regulación constituían operaciones exentas o, por el contrario, en las que, a pesar de adquirirse una participación inferior a la totalidad del capital social, se ha tributado sobre la base de la totalidad del valor real de los inmuebles de la entidad participada.

Por ello, hubiera sido necesario arbitrar un régimen transitorio en el cuerpo de la propia Ley evitando que el mismo se construya por la vía de pronunciamientos administrativos, como los recientes pronunciamientos de la DGT de 28 de enero de 2008 que establecen la no sujeción de un incremento de participación cuando se tributó por la totalidad de los bienes inmuebles en el supuesto de la adquisición del control y la reciente resolución de la Dirección General de Tributos en base a la cual, se considera que a la transmisión de aquellos títulos adquiridos mediante la aportación de bienes inmuebles no le resulta de aplicación el nuevo plazo de tres años previsto en la normativa vigente, siempre que a fecha de aplicación de la misma se cumpliese el plazo de un año exigido por la normativa derogada.

Otras noticias relacionadas

Cuestiones problemáticas de la reforma del artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores. La incidencia del Derecho Comunitario

ver doctrina >>