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Extraído de: Westlaw

El sistema de fuentes del Derecho: de la Constitución Española al nuevo Derecho de la Unión Europea

Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional, nº 20

 

Capítulo I. El sistema de fuentes del derecho. Principios constitucional

I Una aproximación al concepto de fuentes del derecho

La expresión «fuentes» se emplea en el ámbito jurídico con un sentido metafórico, puesto que fuente es el lugar por donde mana o surge un líquido y, en sentido figurado, el principio u origen de una cosa.

En el mundo jurídico, el término «fuentes del Derecho» quiere significar el modo de producción de las normas jurídicas.

La voz tiene un doble significado y, por eso, se distinguen entre fuentes en sentido material y fuentes en sentido formal.

Fuentes en sentido material hace referencia al autor o autores de las normas jurídicas, es decir, tanto a las personas o grupos sociales que ostentan el poder y tienen capacidad para crear esas normas, como a los hechos reales y causas que provocan que una norma surja. Son, en definitiva, las fuerzas sociales capaces de crear mandatos generales destinados a una pluralidad indeterminada de destinatarios.

Fuentes en sentido formal quiere significar los medios, categorías o formas básicas de expresión a través de los cuales las normas se manifiestan hacia el exterior.

Entre ambos significados existe una clara relación, de tal suerte que las formas de manifestación de las normas jurídicas varían considerablemente según sean unos u otros los titulares de la capacidad para producirlas. No obstante, aquí nos interesan las fuentes en el segundo de los sentidos, esto es, como expresión genérica de las diferentes categorías a través de las cuales se exteriorizan las normas jurídicas. Sí que ha de advertirse que el estudio del sistema de fuentes del Derecho es una de las mejores formas de entender el régimen político que se ha impuesto en un país, ya que dicho sistema sirve para reflejar, por un lado, las relaciones entre las distintas fuerzas sociales políticamente organizadas que, en un momento histórico determinado, dan vida a un sistema jurídico e institucional y, por otro, el equilibrio entre los distintos órganos dotados de capacidad normativa constitucionalmente reconocidos.

Si las normas se caracterizan por sus notas de «mandato» que dirige un poder político a un tercero, «generalidad», es decir, por ir destinadas a una pluralidad indeterminada de destinatarios, y «abstracción», de modo que no ordenan una conducta en un momento determinado, sino con validez para distintos lugares y diferentes momentos, debe descartarse la consideración como normas de todos los actos de las instituciones comunes europeas que carezcan de esas tres notas, tales como los dictámenes, las recomendaciones, las decisiones judiciales (jurisprudencia), las fuentes del conocimiento científico y los actos individuales dictados en aplicación de una norma.

¿Quiénes pueden dictar normas? Podemos anticipar que la potestad de dictar normas reside en uno, en varios o en todos estos sujetos:

a) En el pueblo, en su condición de comunidad política que se constituye en Estado u organización política al servicio de esa comunidad, se personifica en un Parlamento o Asamblea Legislativa y aprueba su Constitución, fundamento de todas las demás leyes.

b) El Estado, considerado como la organización política que rige la comunidad nacional y es titular del poder político. Utilizamos aquí un concepto amplio de Estado que engloba tanto al Estado central, como a las Comunidades Autónomas, las entidades locales y demás Administraciones públicas con capacidad normativa. Este Estado puede convenir con otros Estados la aprobación de nuevas normas o la asunción de otras ya existentes.

c) En los distintos grupos sociales, al margen del Estado, de los que emanan la costumbre, los convenios colectivos, etcétera.

Las normas se caracterizan por tres notas sustantivas: la primera es su generalidad, esto es, van dirigidas a una pluralidad indeterminada de destinatarios, la segunda, su abstracción, puesto que la norma no contempla o regula un supuesto de hecho concreto en un momento determinado, sino situaciones genéricas que se puedan dar con un carácter habitual entre distintos sujetos, en distintos lugares y diferentes momentos; y la tercera, su obligatoriedad, las normas, sobre todo las de Derecho Público, son, por principio, imperativas o prohibitivas, mandan o impiden hacer algo y obligan a su destinatario. En el caso del Derecho civil de Navarra, las leyes se presumen dispositivas, es decir, si no se dice nada específicamente, no obligan a su destinatario, sino que le facultan al ejercicio de derechos, para que el ciudadano navarro actúe conforme el quiera en razón de su libertad civil, principio esencial del Derecho navarro (Ley 8).

Así, podemos definir la «norma» como un mandato general y abstracto que, de un modo directo (porque obliga) o indirecto (porque da ciertos derechos), puede imponerse coercitivamente a quien obliga.

De este modo, no cabe considerar como fuentes del Derecho: a) los hechos y actos que crean o prevén situaciones jurídicas concretas, como son los negocios jurídicos, los contratos, las condiciones generales de contratación, los pliegos o cláusulas particulares de los contratos, las bases de una convocatoria pública, los estatutos y los acuerdos o convenciones, por carecer de las notas de generalidad o abstracción; b) las fuentes de conocimiento científico, que no producen disposiciones generales, pero descubren su existencia ( fontes ex quibus notitia iuris hauritur), y que carecen de la nota de obligatoriedad; y c) los actos individuales surgidos en aplicación de la ley, que pueden ser obligatorios, pero también carecen de generalidad y abstracción.

II La regulación de las fuentes en la Constitución de 1978

La Constitución de 1978 establece un sistema organizado, completo y complejo de fuentes del Derecho. En ese sistema, cada una de las fuentes del ordenamiento -entre ellas, las distintas modalidades de leyes- sirve a la finalidad específica que les señala la Constitución y ha de respetar los límites que la misma le marque, sin que puedan destinarse a otros fines distintos de los señalados ni se pueda alterar el funcionamiento armónico del sistema constitucional de fuentes, haciendo unas lo que es tarea de otras o entremezclando sus contenidos.

Este sistema supuso, con excepción del derivado de la Constitución republicana de 1931, con el que guarda grandes similitudes, una ruptura de todos los regímenes precedentes hasta ahora existentes.

1 El sistema de fuentes del Derecho anterior a la Constitución

Para una mejor inteligencia de este sistema vigente, conviene recordar, con carácter previo, cuáles fueron las notas sustantivas que caracterizaron el sistema de fuentes que se mantuvo en España prácticamente durante más de siglo y medio, a pesar de los muchos cambios políticos constitucionales que se registraron. Estas notas son las siguientes:

1ª. Las Constituciones decimonónicas articularon el sistema de fuentes en torno a dos normas: por un lado, la ley, en cuanto expresión de las Cortes Generales titulares del poder legislativo, y por otro, el reglamento, en cuanto norma escrita procedente del poder ejecutivo.

Todas ellas excluyeron de su consideración como fuente del Derecho cualquier fuente escrita que no fuera manifestación del poder central del Estado. El Estado no admitía, con carácter general, la existencia de competidores en el campo de la emisión de las normas jurídicas. El ordenamiento jurídico reflejó durante toda esta época un carácter excesivamente positivista y la concepción centralista y unitaria del Estado. Los principios alrededor de los que se ordenaban estas fuentes eran los de jerarquía, temporalidad (la ley posterior deroga la anterior) y especialidad (la ley especial prevalece sobre la ley general).

Este sistema presentaba una importante quiebra en su cabecera: el punto de arranque del mismo no era la Constitución, sino la ley. La Constitución pertenecía al ámbito extrajurídico de la política y no al jurídico del Derecho. Como norma, la Constitución no desempañaba ninguna función. La ley era la auténtica norma soberana, la norma primera del ordenamiento jurídico y absolutamente incondicionable.

La Constitución de 1812 partía del principio de separación de poderes, por lo que residenciaba en las Cortes Generales la potestad legislativa (art. 131) y exclusivamente en el Rey la potestad de ejecutar las leyes (art. 170), pudiendo éste, para ello, expedir decretos, reglamentos e instrucciones (art. 171). La iniciativa legislativa descansaba en los diputados, los únicos habilitados para presentar proyectos de ley (art. 132). El Rey tenía, no obstante, una prerrogativa de negación de la sanción de las leyes aprobadas si veía razones justificadas para ello (art. 144). No existía ninguna clase especial de ley, sino que todas eran leyes ordinarias y obedecían a unos mismos elementos comunes.

La Constitución de 1837 introdujo algunas novedades importantes en el anterior esquema. La potestad de hacer las leyes residía en las Cortes con el Rey (art. 12), con lo que el principio de separación de poderes se difuminaba. El Rey tenía atribuida iniciativa legislativa, como también la tenían el Congreso o el Senado (art. 36). Las leyes eran también ordinarias y sólo existía la especialidad de las leyes sobre contribuciones y créditos públicos, en que el proyecto debía presentarse primero al Congreso y de ahí pasaba al Senado, pero si éste introducía alteraciones que aquél no aprobaba no se tenían por puestas (art. 37). La potestad de ejecutar las leyes descansaba en el Rey (art. 45), para lo cual podía expedir decretos, reglamentos e instrucciones (art. 47.1). Este mismo esquema se mantuvo en la Constitución de 1845.

La Constitución de 1869 volvió al principio de separación de poderes. Mientras que la potestad de hacer las leyes se residenciaba en las Cortes Generales (art. 34), el poder ejecutivo permanecía en el Rey, pero con la importante salvedad de que su ejercicio debía llevarse a cabo por medio de sus ministros (art. 35). Al Rey le correspondía hacer reglamentos para el cumplimiento y aplicación de las leyes (art. 75). La iniciativa legislativa podía ejercerse por el Rey o cualquiera de los dos cuerpos colegisladores (art. 53). Tampoco había otras leyes especiales que las citadas sobre contribuciones y créditos públicos, en donde se mantenía la misma fórmula que la Constitución de 1837.

La Constitución de 1876 retornó a los mismos principios que inspiraban las Constituciones de 1837 y 1845: potestad legislativa de las Cortes con el Rey (art. 18), iniciativa legislativa del Rey y de los cuerpos legisladores (art. 41), leyes ordinarias sin otra excepción que la citada de las contribuciones y créditos (art. 42) y potestad ejecutiva y reglamentaria del Rey (arts. 50 y 54).

2ª La Constitución republicana de 1931 es la primera Constitución española que incorporó un sistema de fuentes diverso y complejo.

Por un lado, afirmaba que la potestad legislativa residía en el pueblo, que la ejercía por medio de las Cortes o el Congreso de los Diputados (art. 51). La iniciativa legislativa correspondía al Congreso de los Diputados y al Gobierno (art. 60), aunque también se reconocía la iniciativa legislativa popular en su art. 66. El Presidente de la República disponía de un limitado veto: podía negarse razonadamente a la promulgación de una ley y solicitar del Congreso una nueva deliberación, pero si éste se ratificaba en lo aprobado por mayoría de dos tercios, entonces el Presidente quedaba obligado a promulgarla (art. 83). Por otro, atribuía al Consejo de Ministros la potestad reglamentaria (art. 86).

Es decir, la Constitución republicana respetaba el clásico esquema de las fuentes asentado sobre la ley ordinaria y el reglamento administrativo. Pero, junto a dicho esquema básico y tradicional, aparecían otras fuentes especiales, tales como:

-Los Estatutos regionales (arts. 11 y 12), que permitían a una o varias provincias limítrofes, con características históricas, culturales y económicas, comunes, acordar organizarse en región autónoma para formar un núcleo político-administrativo, dentro del Estado español. El Estatuto aprobado se consideraba «la ley básica de la organización político-administrativa de la región autónoma, y el Estado español la reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico».

-Las leyes de las Regiones autónomas, que eran leyes ordinarias que las regiones podían aprobar en las materias asumidas en sus respectivos Estatutos (art. 16). Se relacionaban con las leyes del Estado en virtud del denominado «principio de competencia».

-Las leyes de bases del Estado (art. 19), que el Congreso de los Diputados podía aprobar para fijar las bases a las que deberían de ajustarse las disposiciones legislativas de las regiones autónomas cuando así lo exigiere la armonía entre los intereses locales y el interés general de la República. Requerían el voto favorable de las dos terceras partes de los diputados. Podían desarrollarse por las regiones mediante ley u ordenanza.

-Las leyes especiales por razón de la materia, que se podían dividir en tres grandes grupos:

a´) las referidas a la regulación de determinados derechos subjetivos públicos, tales como el uso de las lenguas regionales (art. 4), las asociaciones y órdenes religiosas (art. 26), las garantías relativas a la expulsión de extranjeros del territorio español (art. 31), los derechos de reunión y manifestación (art. 38), la expropiación sin indemnización (art. 44, que requería mayoría absoluta) o la Ley de Orden Público (arts. 42 y 95);

b´) las que incidían en la tramitación y aprobación de otras normas, como las que debían regular la iniciativa popular (art. 66) o el procedimiento y garantías del referéndum;

c´) las leyes especiales «orgánicas», como las que regulaban la creación y el funcionamiento de los órganos asesores y de ordenación económica de la Administración del Gobierno y de las Cortes, entre ellos un Cuerpo consultivo supremo de la República en asuntos de gobierno y administración (art. 93), o la preceptiva autorización previa de las Cortes para que España se pudiera retirar de la Sociedad de las Naciones (art. 78, que requería mayoría absoluta), la organización y funciones del Tribunal de Cuentas de la República (art. 120), las inmunidades y prerrogativas de los miembros del Tribunal Constitucional y la extensión y efectos de los recursos ante el mismo (art. 124).

-Los Decretos Legislativos (art. 61). El Congreso aparecía facultado para autorizar al Gobierno la legislación por decreto, acordado en Consejo de Ministros, sobre materias reservadas a la competencia del poder legislativo. Estas autorizaciones no podían tener carácter general ni establecer aumentos de gastos. Los decretos dictados en virtud de las autorizaciones se debían ajustar estrictamente a las bases establecidas por el Congreso para cada materia concreta. El Congreso podía reclamar el conocimiento de los decretos así dictados, para enjuiciar sobre su adaptación a las bases por él establecidas.

-Los Decretos-leyes (art. 80). Se encontraban sometidos a importantes limitaciones: sólo procedían en casos excepcionales que requirieran una urgente decisión o lo demandase la defensa de la República, no debía hallarse reunido el Congreso, los estatuía el Presidente de la República, a propuesta y por acuerdo unánime del Gobierno y con la aprobación de los dos tercios de la Diputación Permanente, y podían afectar a materias reservadas a la competencia de las Cortes. Los decretos así dictados tenían sólo carácter provisional y su vigencia estaba limitada al tiempo que tardase el Congreso en resolver o legislar sobre la materia.

-Las leyes de presupuestos (art. 116), que sólo podían contener las normas aplicables a la ejecución del presupuesto y sus preceptos regían únicamente durante la vigencia del presupuesto del mismo.

-Las leyes internacionales (art. 65), que eran todos los convenios internacionales ratificados por España e inscritos en la Sociedad de las Naciones y que tienen tal carácter de ley. Se consideraban parte constitutiva de la legislación española y ésta debía acomodarse a lo que en dichos convenios se disponía. No podía dictarse ley alguna en contradicción con los convenios, si no hubieran sido previamente denunciados conforme al procedimiento en ellos establecido. Debían desarrollarse mediante leyes del Congreso de los Diputados.

-Las leyes constitucionales (art. 85), como la que debía determinar el procedimiento para exigir la responsabilidad criminal del Presidente de la República.

3ª El abigarrado edificio de fuentes del Derecho que contenía la Constitución de 1931 cayó derrumbado por el régimen franquista. El «nuevo orden» apostaría en su Ley constitutiva de las Cortes de 1942 y en la Ley Orgánica del Estado de 1 de enero de 1967 por un singular esquema de fuentes, que sólo a partir de la última se aproximaría al esquema tradicional de fuentes.

-De entrada, el Estado centralizaba de nuevo las funciones legislativa y reglamentaria. Desaparecía, por tanto, la idea de un Estado complejo integrado por regiones.

-La elaboración y aprobación de las leyes correspondía a las Cortes, a iniciativa de ellas o del Gobierno, según las materias en las que cada uno fuera competente. No obstante, el Jefe del Estado podía devolver a las Cortes mediante mensaje motivado las leyes elaboradas por ellas para un nuevo estudio.

-Al Consejo de Ministros se atribuía el ejercicio de la potestad reglamentaria (art. 13 LOE).

Además de estas dos fuentes tradicionales, existían.

-Las leyes de autorización de los tratados o convenios internacionales que afectaban a la soberanía nacional o a la integridad territorial del Estado.

-Las leyes orgánicas, que eran las que regulaban determinados órganos previstos en las Leyes Fundamentales: el Consejo Nacional, el Tribunal de Cuentas del Reino, etcétera.

-Las leyes ordinarias, que podían ser del Pleno de las Cortes o de sus Comisiones, según la mayor o menor importancia de la materia.

-Las leyes de bases, que aprobaba el Pleno y desarrolla el Gobierno. Se referían a las materias de régimen local, derecho civil, mercantil, social, penal y procesal, la organización judicial y administrativa o la ordenación económica.

-Los decretos-leyes, que el Gobierno podía proponer al Jefe del Estado para su sanción por razones de urgencia en cualquier materia. La urgencia se apreciaba por el Jefe del Estado. Acto seguido de la promulgación del decreto ley se daba cuenta del mismo a las Cortes.

-Las disposiciones con fuerza de ley, que el Gobierno podía someter a la sanción del Jefe del Estado con arreglo a autorizaciones expresas de las Cortes.

-El proyecto de ley de presupuestos generales del Estado, cuya redacción correspondía al Gobierno y su aprobación, enmienda o devolución a las Cortes. Sólo el Gobierno podía presentar proyectos de ley que implicaran aumento de los gastos públicos o disminución de los ingresos, y toda proposición de ley, o enmienda a un proyecto o proposición de ley que entrañase aumento de gasto o disminución de ingresos, necesitaba la conformidad del Gobierno para su tramitación.

4ª En el ámbito del Derecho privado, el Título Preliminar del Código Civil, según su reforma en 1973, vino a afirmar en su art. 1 que las fuentes del ordenamiento jurídico eran la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. La ley se correspondía con la idea de norma escrita proveniente del poder público, la costumbre con la norma social y los principios generales del Derecho con los principios empleados por la doctrina y la jurisprudencia. La jurisprudencia quedaba fuera de las fuentes del Derecho, por cuanto sólo complementaría el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, estableciera el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

Separado de este esquema aparecía la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, aprobada por una ley dada directamente por el Jefe de Estado Francisco Franco (la Ley 1/1973, de 1 de marzo). El también llamado «Fuero Nuevo» recogió el vigente Derecho civil del antiguo reino. Esta norma establece todavía en su ley 2 (así se denominan sus preceptos) una muy diferente prelación de fuentes del Derecho respecto al régimen común, al señalar como fuentes y con arreglo a este orden de jerarquía: a) la costumbre; b) las propias leyes de la Compilación, c) los principios generales del Derecho navarro, y d) el Derecho supletorio, formado por el Código Civil y las leyes generales de España.

2 El sistema de fuentes tras la Constitución de 1978

La Constitución de 1978 hizo saltar en pedazos el esquema de fuentes expuesto en el epígrafe anterior y configuró otro completamente distinto y más complejo, en el que todavía permanecen algunos elementos del esquema tradicional o clásico. Como notas más distintivas del nuevo sistema podemos mencionar las siguientes:

Primera. Es un sistema de fuentes constitucional. Es decir, su origen y validez se fundamentan en la propia Constitución. Mientras que en el régimen precedente el sistema de fuentes era legal, pues se fundaba en las Leyes Fundamentales o en las leyes de las Cortes, y las fuentes del ordenamiento se citaban en el Título Preliminar del Código Civil, ahora la relación entre las fuentes del Derecho se establece y justifica en la propia Norma Constitucional, con atención a los distintos poderes de los que emanan las normas. Este sistema retoma gran parte de las ideas esenciales de la Constitución de 1931.

Segunda. Si el sistema actual de fuentes es de naturaleza constitucional, el mismo ha de responder a las características propias del Estado que diseña la misma Constitución: un Estado de Derecho, democrático, social, autonómico y partícipe en la escena internacional, sobre todo en la europea, como veremos seguidamente.

Como tal Estado de Derecho, levanta los emblemas del reconocimiento de los derechos de los ciudadanos, de la separación de poderes (con alguna excepción, como el Decreto-ley y los Decretos legislativos), de la ley como voluntad general de la mayoría popular y del principio de legalidad, en cuya virtud toda la actividad del Estado se subordina, además de a la Constitución, al resto de normas. Como Estado democrático, todos los poderes públicos se someten a la Constitución, que es la manifestación y producto del poder constituyente del pueblo, del que emanan todos los poderes, y, por otro lado, la pluralidad política y social conduce a que también existan manifestaciones normativas más allá del Estado, como el convenio colectivo o la costumbre. En su manifestación de Estado social, los preceptos rectores de la política social y económica necesitan de su traslación a la realidad mediante la intervención de la ley. En su calidad de Estado autonómico, el reconocimiento de otros entes territoriales distintos del poder central con capacidad normativa propia supone la coexistencia de un ordenamiento jurídico estatal-central con el ordenamiento de las Comunidades Autónomas y con el de las Entidades Locales; coexistencia que exige técnicas de articulación de esta compleja realidad jurídica, erigiéndose el principio de competencia como la piedra angular del edificio autonómico. Finalmente, el Estado comunitario e internacional supone que las fuentes del ordenamiento interno se vean desplazadas a un plano secundario de aplicación cuando entran en juego los tratados y las normas de las instituciones comunitarias derivadas de ellos; tanto los tratados internacionales como las normas comunitarias se sitúan en un territorio intermedio entre la Constitución y las leyes internas. En la manifestación de Estado «comunitario europeo», se llega al punto de atribución a las instituciones comunes formadas por los Estados miembros (la Unión Europea) del ejercicio de competencias hasta entonces atribuidas al Estado español. Ahora, la relación entre el ordenamiento internacional (en especial, en el caso comunitario) y el ordenamiento nacional se asienta sobre el principio de primacía del primero.

Tercera. La introducción en el ordenamiento jurídico de un concepto de Constitución nuevo y diferente en comparación con el históricamente conocido, en el que la Constitución es la primera y principal de todas las normas jurídicas, plenamente vigente y obligatoriamente aplicable por y a todos los poderes públicos y ciudadanos. Este nuevo concepto supone una auténtica revolución en el sistema de las fuentes del Derecho e incorpora un sistema de garantías constitucionales, que van desde la reforma o revisión de la propia norma constitucional hasta la instauración de una justicia constitucional concretada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Cuarta. Al imponerse la Constitución como la primera norma jurídica, la ley pierde su posición absolutamente privilegiada y pasa a una posición, aunque todavía preeminente, subordinada por entero a la Constitución. De la eficaz subordinación se encarga un órgano de control específicamente diseñado para ello: el Tribunal Constitucional.

Quinta. Dentro de las leyes, se incorpora al ordenamiento una nueva categoría: las leyes orgánicas, reservadas para el desarrollo de aspectos a los que la Constitución da una particular importancia, lo que conlleva una modificación sustancial en el concepto tradicional de ley.

Sexta. Como ya se ha apuntado, la inclusión en la Constitución de la posibilidad de celebrar tratados internacionales con una función hasta la fecha desconocida en estos instrumentos jurídicos, como es la de atribuir a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución, viene a configurar un supuesto de «soberanía limitada», claramente pensado para favorecer la integración de España entonces en la Comunidad Europea, ahora Unión Europea, y la aplicación del Derecho comunitario por encima del Derecho nacional.

Séptima. La admisión expresa por la Constitución de la existencia de un Derecho que va más allá de la ley. Así, el art. 103.1 diferencia ambos conceptos cuando somete la actividad de la Administración a los dos. Y el art. 37.1 reconoce la fuerza vinculante de los convenios colectivos surgidos de la negociación colectiva laboral entre representantes de los trabajadores y de los empresarios.

Octava. Por último, la organización territorial del Estado a partir del Título VIII de la Constitución, que posibilita el ejercicio del derecho a la autonomía por parte de las nacionalidades y las regiones, arrastra consigo la modificación del sistema tradicional de fuentes del Derecho, introduce categorías o fuentes nuevas y altera los principios que rigen las relaciones entre las normas. Así, podemos destacar las siguientes novedades:

a) Los estatutos de autonomía son las normas que permiten obtener a las regiones y nacionalidades la condición institucional de Comunidades Autónomas. Su naturaleza jurídica es doble: son, al mismo tiempo, leyes del Estado y fuente de origen de todo el posterior Derecho de las Comunidades Autónomas, entre éstas las propias leyes autonómicas.

b) Las leyes de las Comunidades Autónomas se aprueban por éstas en el ámbito de sus competencias asumidas en los Estatutos de Autonomía. Adquiere aquí una relevancia fundamental el llamado principio de competencia, puesto que el Derecho autonómico prevalece sobre el estatal en las materias de su competencia y desplaza a éste a un plano supletorio. Esta dualidad normativa derivada de distintos entes organizativos separados y sus complejas relaciones entre normas ya no puede explicarse sobre el principio de jerarquía (como ocurre en la relación entre la ley y el reglamento dentro de un mismo ordenamiento). El principio de competencia se perfila como la única solución para explicar la relación entre dos ordenamientos, el estatal y el autonómico. En su virtud, las normas autonómicas nacen y surten efectos en el ámbito de las competencias reservadas por la Constitución y otras leyes a favor de las Comunidades Autónomas. No obstante, el principio de jerarquía continúa manteniendo su validez, pero únicamente dentro de cada ordenamiento estatal o autonómico.

El principio de competencia puede definirse como «el principio que delimita el ámbito de ejercicio de las potestades normativas del Estado y de las Comunidades Autónomas, basado en que unas y otras se despliegan en aquellas materias para las que, de acuerdo con la Constitución y los Estatutos de Autonomía, poseen facultad legislativa». Tiene los siguientes efectos jurídicos:

- Una ley autonómica puede modificar una ley estatal aprobada antes de la asunción de competencias por la Comunidad Autónoma cuando verse sobre materias de su competencia exclusiva.

- Si una ley autonómica regula una materia cuya competencia no ha sido asumida por el Estatuto de Autonomía, será inconstitucional.

- Será también inconstitucional una ley estatal que regule materias asumidas de forma exclusiva por las Comunidades Autónomas y en las que carece el Estado de competencia.

- El Derecho estatal es supletorio del Derecho de la Comunidad Autónoma en las materias reservadas a la competencia exclusiva de éstas. Pero la supletoriedad significa que no hay Derecho de la Comunidad Autónoma, porque si hay éste, las normas autonómicas se extienden a ellas por aplicación analógica (art. 4 del Código Civil). La Ley 5 del Fuero Nuevo es clara al respecto: «Antes de aplicarse el Derecho supletorio, deberá integrarse el Derecho privativo mediante la racional extensión analógica de sus disposiciones».

c) La existencia de una dualidad de ordenamientos da lugar a la introducción por la Constitución de unos tipos de leyes especiales del Estado, previstas en el art. 150 CE. Se trata de: las leyes orgánicas de transferencia o delegación del Estado a las Comunidades Autónomas de facultades correspondientes a materias de titularidad estatal susceptibles de transferencia o delegación; las leyes-marco, que permiten a las Cortes Generales atribuir a las Comunidades Autónomas la facultad de dictar para sí mismas normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal; y leyes de armonización o armonizadoras, que puede dictar el Estado para fijar los principios necesarios que armonicen las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas en el caso de materias atribuidas a competencias de éstas, cuando así lo exija el interés general.

Junto a estas novedades, la Constitución de 1978 también mantiene elementos clásicos del sistema tradicional de las fuentes del Derecho, como son:

-Las Cortes Generales aparecen como los titulares de toda acción normativa primaria y pueden continuar legislando dentro del marco constitucional.

-El Gobierno es el titular de la potestad normativa secundaria, que ejerce a través de los reglamentos en desarrollo de la ley y de la legislación delegada. La única excepción a esta regla se da en los supuestos de extraordinaria y urgente necesidad, en los que el Gobierno puede dictar disposiciones legislativas provisionales que reciben el nombre de decretos-leyes y que han de obtener la convalidación del Congreso de los Diputados en un plazo de treinta días.

-Se desecha el principio de reserva reglamentaria a favor del Gobierno, que siguiendo el vigente modelo constitucional francés llegó incluso a prever el primer proyecto de la Constitución española de 1978.

Por tanto, el sistema de las fuentes del Derecho que diseña la Constitución de 1978 es, al mismo tiempo, novedoso y clásico. Clásico en cuanto recoge las fuentes tradicionales, y novedoso en todo lo demás.

La Constitución utiliza la expresión «fuentes del Derecho» en el art. 149.1.8º para reservar a la competencia exclusiva del Estado central, entre otras muchas materias, la determinación de las fuentes del Derecho Civil. Este precepto de contenido competencial remite a la ley del Estado la fijación de las fuentes del Derecho relacionadas con la legislación civil, que es la materia que se enuncia en este número del precepto. Sin embargo, cualquier ley que quiera aprobar el Estado regulando las fuentes, debe tener en cuenta dos importantes limitaciones:

La primera, el respeto a la propia Constitución, que es la primera de las fuentes, pero también es la norma que menciona y establece las distintas clases de leyes y sus relaciones entre ellas, así como la interrelación entre las demás fuentes del Derecho.

La segunda, el respeto al Derecho foral o especial, que supone, en el caso de las Comunidades Autónomas, la competencia de éstas para determinar la prelación de las fuentes del Derecho civil, pues, como se acaba de exponer, sólo a éste cabe entender que se refiere el art. 149.1.8º CE, y no al Derecho en su conjunto. Como podrá contemplarse más adelante, el Derecho Civil constituye un subsistema que se integra en el sistema mayor y único que es el ordenamiento jurídico. Es más, el Derecho Civil común constituye un subsistema un subsistema y el Derecho civil foral otro diferente, ambos interconexionado con el primero en la medida en que mayor sea su extensión. Así ocurre en el caso de Navarra, en donde, por un lado, la Compilación del Derecho Civil Foral, dotada de 596 «leyes» o preceptos contempla la supletoriedad del Código Civil y de otras leyes generales, y, por otro, la prelación de las fuentes del Derecho Civil Foral se inicia con la preeminencia de la costumbre sobre la ley. La Ley 3 de la Compilación del Derecho Foral navarro establece que «la costumbre que no se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito. La costumbre local tiene preferencia respecto a la general. La costumbre que no sea notoria deberá ser alegada y probada ante los Tribunales». Como puede verse, el sistema foral navarro admite, aunque sólo sea en las relaciones privadas objeto del Derecho civil, la prevalencia de la costumbre sobre la ley aun cuando sea contraria a ésta (es la denominada costumbre contra legem), lo que, sin lugar a dudas, constituye una nota característica esencial del Derecho navarro en comparación con el estatal e, incluso, con el europeo más cercano (con la excepción de Inglaterra, con el que presenta grandes similitudes).

III Los principios constitucionales de ordenación de las fuentes

La Constitución parte de la idea de «ordenamiento jurídico». Utiliza esta expresión en el art. 1.1, para referirse al ordenamiento jurídico del Estado social y democrático de Derecho, y en el art. 9.1 cuando establece que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico».

La Constitución establece y ordena, por tanto, un nuevo ordenamiento jurídico. La expresión «ordenamiento jurídico» la empleó por primera vez el jurista Santi ROMANO para diferenciarla de la voz «Derecho». El ordenamiento jurídico es un conjunto de normas que regulan la organización y la actividad de un grupo social, pero ese conjunto de normas no es desordenado, sino que aparece organizado como un sistema conforme a unos principios vertebradores. A su vez, el sistema puede estar dividido en distintos subsistemas jurídicos. Subsistemas los encontramos, por ejemplo, cuando hablamos de las fuentes del Derecho de las Comunidades Autónomas, de la Administración Local, del Derecho administrativo, del Derecho penal, del citado Derecho civil, del Derecho tributario, etcétera.

El constituyente español diferencia emplea las dos voces: ordenamiento jurídico y Derecho. Esta segunda aparece mencionada en otros preceptos constitucionales: El art. 96.1 se refiere al Derecho internacional como algo obviamente diferente del Derecho nacional. El art. 103 distingue la ley del Derecho, lo que abre la puerta a otras fuentes no escritas y a los principios generales. El art. 149.1.8ª reconoce la existencia de un Derecho civil común, cuyas fuentes compete establecer al Estado, diferente de los derechos civiles forales o especiales. El art. 149.3 distingue entre el Derecho de las Comunidades Autónomas y el Derecho estatal, que es supletorio del primero. Finalmente, la disposición adicional segunda se refiere al Derecho privado, lo que indica la existencia de un Derecho público. Ese Derecho hace referencia, en su visión objetiva, a un conjunto de normas de distintos orígenes que no requiere estar necesariamente ordenado, como sí lo precisa en todo caso la idea de ordenamiento jurídico.

En efecto, el ordenamiento jurídico español, como cualquier ordenamiento jurídico, se caracteriza por estar erigido alrededor de un elevado número de principios configuradotes. La mayor parte, aunque no todos de esos principios, tienen hoy carácter constitucional y se formulan en el art. 9.3 CE, aunque no están todos. Destacamos los siguientes principios constitucionales del ordenamiento español, y dejamos para más adelante la mención de otros principios no constitucionales que también son esenciales, como los principios de vigencia indefinida y de especialidad (el primero recogido en el Código Civil y el segundo de creación jurisprudencial):

a) El principio de unidad. El ordenamiento jurídico es único. Todas las normas existentes se reconducen a un sistema único, organizado y ordenado, en el que cada norma alcanza su propio sentido e interpretación conforme al conjunto. Jurídicamente, la idea de unidad del ordenamiento encuentra su fundamento en el art. 2 de la Constitución, que proclama la indisoluble unidad de la Nación española. Cada norma singular no constituye un elemento incomunicado en el mundo del Derecho, sino que se integra en un ordenamiento jurídico determinado, en cuyo seno, y conforme a los principios generales que lo informan y sustentan, deben resolverse las antinomias y vacíos normativos reales o aparentes que de su articulado resulten (SSTC 150/1990, de 4 de octubre, 233/1999, de 16 de diciembre, y 22/2006, de 6 de julio). Como se ha afirmado, esta unidad no es incompatible con la existencia de subsistemas dentro del ordenamiento jurídico, como lo son los configurados por las normas que dictan las Comunidades Autónomas o las entidades locales, por referirnos tan sólo a las entidades territoriales.

b) El principio de subordinación de todo el ordenamiento jurídico a la Constitución. Así lo proclama el mencionado art. 9.1 CE. Si todo el ordenamiento se subordina a la Constitución, todas y cada una de sus normas han de ajustarse a la Constitución y han de interpretarse conforme a la Constitución. El art. 164 CE contempla la expulsión del ordenamiento de aquellas leyes o normas con fuerza de ley que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales. Es decir, el Tribunal Constitucional puede declarar inconstitucionales y nulas aquellas leyes que se opongan a la Constitución.

c) El principio de jerarquía normativa, reconocido expresamente en el art. 9.3 CE. Las normas se ordenan jerárquicamente conforme al órgano del que provengan y unas quedan subordinadas a otras. Aquellas normas inferiores que se oponen a una norma superior son nulas de pleno derecho y carecen de efectos.

d) El principio de competencia, resultado de la organización territorial del Estado en un Estado con competencias exclusivas, Comunidades Autónomas, provincias y municipios, dotados estos tres últimos de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses, como lo prevé en el art. 137 CE. Cada una de estas cuatro instituciones pueden dictar normas en el ámbito de su competencia y conformar, por tanto, «subordenamientos» que responden, entre ellos, al principio de competencia, y hacia el interior de cada subordenamiento, al principio de jerarquía. Es decir, en primer lugar, se aplica la norma de la institución que sea competente conforme a las reglas de distribución de competencias que establecen la Constitución y los Estatutos de Autonomía y las leyes a las que remite la Constitución. La primera función del jurista es determinar quién es el competente para regular una materia. Una vez determinado ese órgano competente, aplicará la norma que corresponda conforme al principio de jerarquía. En caso de conflicto, prevalecen las normas del Estado sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El Derecho del Estado es, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas (art. 149.3 CE)

e) El principio de legalidad, también en el art. 9.3 CE, que, juega en una doble dirección: por un lado, subordina las normas reglamentarias y el resto de la actividad administrativa a las leyes, como lo dispone más específicamente el art. 106.1 CE. Así visto, es una manifestación del principio de jerarquía. Pero, por otro, obliga a que determinadas materias se regulen únicamente por la ley, prohibiendo que en ellas penetre el reglamento. Es el caso de la regulación del contenido esencial de los derechos subjetivos públicos del Título I y de su ejercicio (art. 53.1 CE), de la potestad tributaria (art. 133.1 CE) y de la regulación de ciertas instituciones constitucionales.

f) El principio de publicidad de las normas, que se recoge en el art. 9.3 CE. Exige que cualquier norma pueda ser conocida por sus destinatarios. La Constitución no define cuál es el medio de publicidad, por lo que ésa es cuestión que corresponde delimitar al legislador competente. Con carácter ordinario, las normas del Estado se publican en el Boletín Oficial del Estado, como dispone el art. 2.1 del Código Civil, mientras que las normas de las Comunidades Autónomas se publican en sus respectivos Diarios Oficiales (en el caso de Navarra, en el Boletín Oficial de Navarra).

g) El principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, también recogido en el art. 9.3 CE, que impide que una norma sancionadora en el ámbito penal o administrativo castigue hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor, o que restrinja derechos en momentos anteriores a su aprobación. No impide eliminar expectativas de derechos de configuración legal, reconocidos anteriormente a una nueva ley, pero que se van a ejercer en el futuro.

h) El principio de seguridad jurídica, también reconocido en el art. 9.3 CE, que es un compendio de todos los anteriores y que exige al legislador que dé certeza a la actuación de los poderes públicos y de los ciudadanos, de tal forma que todos ellos puedan adecuar sus actos a lo que establezcan las normas aprobadas previamente.

IV Tipología de las fuentes del derecho en el sistema español

Como hemos visto, cada ordenamiento jurídico tiene su sistema propio de fuentes. En el ordenamiento español las fuentes del Derecho pueden clasificarse con arreglo a esta prelación:

1. La Constitución, que ocupa la cúspide del sistema de fuentes. La Constitución es la primera de las normas del ordenamiento jurídico, como se desprende de su art. 9.1, cuando afirma que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico». La interpretación de la Constitución corresponde a todos los poderes públicos. Sin embargo, compete al Tribunal Constitucional la función de «intérprete suprema de la Constitución» (art. 1 LOTC). De este modo, las sentencias del Tribunal Constitucional declarando la inconstitucionalidad de una ley o de una disposición con valor de ley convierten a dicha institución en un legislador negativo y frenan el poder normativa de los poderes públicos.

2. Los Tratados Internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente en el Estado español (art. 96.1 CE).

Dentro de los tratados internacionales tienen una especial incidencia los tratados que crean la Unión Europea: el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea o de Roma (1957), el Tratado EURATOM (1957) o constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica y el Tratado de la Unión Europea o de Maastricht (1992). Todos estos Tratados forman el Derecho de la Unión Europea, que puede diferenciarse en dos niveles distintos:

2.1. El Derecho originario o constitutivo de la Unión Europea, constituido por los Tratados constitutivos EURATOM y, sobre todo, la Comunidad Europea y sus posteriores e importantísimas modificaciones (el Acta Única Europea, el Tratado de la Unión Europea o de Maastricht, el Tratado de Ámsterdam, el Tratado de Niza…). Si se aprueba el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, éste y el Tratado EURATOM serán las normas que regulen el Derecho de la Unión. Éstos son tratados internacionales de igual rango que los demás que celebra España.

2.2. El Derecho derivado, en el que también deben diferenciarse las normas dictadas dentro de:

-El primer pilar, referido a las políticas comunitarias. Aquí hay tres tipos de normas: los reglamentos y las directivas (que pueden provenir del Consejo y del Parlamento, sólo del Consejo, según unas u otras materias, por lo que su rango es igual, o de la Comisión, quedando los de éste último subordinados a los anteriores) y las decisiones.

-El segundo pilar, referido a la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC), entre las que encontramos normas dirigidas a los Estados miembros y, por tanto, obligatorias, tales como las decisiones y las acciones comunes del Consejo.

-El tercer pilar, referido a la Cooperación Policial y Judicial en materia Penal (JAI), entre las que se encuentran las decisiones marco (muy parecidas a las directivas) y las decisiones del Consejo. Ambas carecen de efecto directo.

-La cooperación reforzada entre un determinado número de Estados, que se desarrolla mediante los actos y decisiones necesarios, pero que no forman parte del acervo de la Unión. No son Derecho de la Unión, pero se crean conforme al Derecho de la Unión.

Ninguna de las normas de Derecho derivado de la Unión precisa de su publicación en el BOE. Basta con su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE). Se exceptuán de esta regla las normas que carecen de efecto directo; éstas requieren de la adopción de una ley estatal para su aplicación en España.

El proyecto de Tratado de la Constitución para Europa simplificaba esta complejidad y es de esperar que el proyecto de Tratado Fundamental de la Unión Europea siga la misma línea y prevea la siguiente o parecida prelación de fuentes: La ley europea, sea la ordinaria o la marco; el reglamento, ejecutivo o delegado, y finalmente, la decisión. Las recomendaciones y los dictámenes no pueden considerarse fuentes normativas en sentido estricto. Todas estas leyes serán aplicables desde su publicación en el DOUE.

También presentan una especial relevancia los tratados y acuerdos internacionales sobre los derechos humanos (art. 10.2 CE), ratificados por España, entre los que destaca, por la influencia de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales o Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950.

3. La Ley, que admite distintas modalidades y sujetos emisores diferentes:

A) Disposiciones emanadas del Poder Legislativo del Estado:

-La Ley Orgánica, emanada de las Cortes Generales en las materias que le reserva la Constitución (art. 81 CE): régimen electoral general, regulación de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, principales instituciones constitucionales y estatutos de autonomía.

-Los Estatutos de Autonomía, que son, a la vez de una de las modalidades de ley orgánica del Estado (arts. 81.1 y 147.3 CE), la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma (art. 147.1 CE).

-La Ley ordinaria. Es la ley normal, la general, distinta de las otras modalidades especiales. El art. 90.1 CE se refiere a ellas con este nombre de «ley ordinaria». Su iniciativa, tramitación, aprobación, sanción, promulgación y publicación se recogen en las disposiciones generales y comunes de la Constitución: arts. 87, 88, 89, 90 y 91. Se aprueban conforme a la regla general de la mayoría simple (art. 79.2 CE).

También son leyes ordinarias las leyes que aprueben las comisiones legislativas permanentes de las Cortes Generales, en delegación del Pleno de cada Cámara (art. 75, núms. 2 y 3). Por tanto, hay leyes ordinarias del Estado del Pleno y leyes ordinarias del Estado de comisiones legislativas.

-Las Leyes armonizadoras, que puede dictar el Estado, cuando así lo exija el interés general, para establecer los principios necesarios que permitan la armonización de disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas (art. 150.3 CE).

-Las Leyes de transferencia, que son otra modalidad de ley orgánica y por medio de las cuales el Estado puede transferir o delegar en las Comunidades Autónomas facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación (art. 150.2 CE).

-Las Leyes-marco, que facultan a las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, para atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas conforme a los principios, bases y directrices que fijen al efecto (art. 150.1 CE).

-Los Reglamentos de las Cortes Generales, que son tres: los de cada cámara y el que rige las sesiones conjuntas (art. 72, núms. 1 y 2 CE), y los reglamentos de los Parlamentos autonómicos, por su carácter equivalente. Se limitan a regular la organización y funcionamiento del poder legislativo. Pero que los citemos en último lugar no significa que sean menos importantes que las otras fuentes. Es más, la vulneración o el desconocimiento de las normas que contienen los elementos esenciales del procedimiento legislativo puede conllevar la inconstitucionalidad de la ley por razones formales.

B) Disposiciones normativas con fuerza de ley emanadas del Poder Ejecutivo del Estado:

-Los Decretos-leyes, disposiciones provisionales dictadas por el Gobierno del Estado en casos de extraordinaria y urgente necesidad, que requieren la convalidación del Congreso de los Diputados (art. 86 CE).

-Los Decretos Legislativos, dictados por el Gobierno del Estado (art. 82 CE) o por los gobiernos de las Comunidades Autónomas siguiendo pautas análogas (Decretos Forales Legislativos en el caso de Navarra). Estas normas requieren la previa delegación (mediante una ley de bases que permita la redacción de un texto articulado) o autorización (mediante ley ordinaria cuando se autoriza la refundición de textos legales) del Poder Legislativo para que la norma tenga validez y eficacia legales.

C) Disposiciones legislativas de las Comunidades Autónomas:

-Las Leyes ordinarias emanadas de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas (Leyes Forales en el caso de Navarra), según la distribución de competencias operada entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

D) Disposiciones normativas con fuerza de ley emanadas del Poder Ejecutivo de las Comunidades Autónomas:

-Los Decretos-leyes. También los Estatutos de Autonomía recientes, como el catalán, admiten la posibilidad de que los gobiernos de las Comunidades Autónomas dicten decretos-leyes, esto es, disposiciones igualmente provisionales que precisan la ulterior convalidación del Parlamento autonómico.

-Los Decretos Legislativos, dictados por los gobiernos de las Comunidades Autónomas siguiendo pautas análogas a los decretos legislativos del Estado (Decretos Forales Legislativos en el caso de Navarra). Requieren, igualmente, la previa delegación (mediante una ley de bases que permita la redacción de un texto articulado) o la autorización (mediante ley ordinaria cuando se autoriza la refundición de textos legales) del Poder Legislativo para que la norma tenga fuerza de ley.

4. El Reglamento, disposición general emanada de la Administración pública, tanto territorial (sea estatal, autonómica, provincial, municipal u otra local) como institucional (estatutos), en sus diferentes formas de expresión: Decretos, Órdenes, reglamentos, ordenanzas, bandos, estatutos, etcétera.

Aquí cabe diferenciar entre los Reales Decretos del Consejo de Ministros, las Órdenes de los ministros y otros órganos de rango inferior al Consejo de Ministros, los Decretos de los gobiernos autonómicos (Decretos Forales en el caso de Navarra), las órdenes de los consejeros de las Comunidades Autónomas (órdenes forales en el caso de Navarra), los reglamentos locales si tienen efectos simplemente organizativos o internos en la Administración local, las ordenanzas locales si tienen efectos hacia el exterior en la Administración Local, los bandos del Alcalde…

También tienen carácter reglamentario los estatutos de las Administraciones no territoriales, de naturaleza institucional o corporativa (colegios profesionales, cámaras oficiales…).

Los reglamentos de la Administración estatal y autonómica se clasifican, a su vez, en tres: reglamentos ejecutivos de una ley o secundum legem, si son necesario complemento de ésta, que precisan un dictamen preceptivo del Consejo de Estado o del órgano equivalente de las Comunidades Autónomas (Consejo de Navarra en el caso de la Comunidad Foral), reglamentos independientes o praeter legem, si no desarrollan ninguna ley y tienen efectos hacia el exterior, y reglamentos orgánicos si afectan a la estructura organizativa de la Administración. Estos dos últimos tipos no requieren dictamen del Consejo de Estado u órgano autonómico equivalente.

5. El Convenio colectivo, celebrado por los representantes de los empresarios y trabajadores para la regulación de las condiciones de trabajo en un determinado sector y que tiene la plena fuerza vinculante que le otorga directamente la ley, incluso para terceros que no lo hayan suscrito (art. 37.1 CE).

6. La costumbre. Nos referimos aquí a la costumbre que menciona el art. 1.3 del Código Civil y que despliega sus efectos en las relaciones privadas. En el ámbito del Derecho público español, ni la Constitución menciona la costumbre como posible fuente del Derecho, ni la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional prevé el control de normas consuetudinarias. Tan sólo contemplan, como sistema de prevalencia del Derecho escrito que es, la existencia de normas jurídicas con rango de ley o reglamentario. Únicamente en el constitucionalismo británico la costumbre desempeña una función relevante como fuente. La denominada «costumbre constitucional» o las convenciones, usos o pactos entre los poderes constitucionales, como, por ejemplo, la celebración de los debates del estado de la Nación en el Congreso o del estado de las autonomías en el Senado no son fuentes del Derecho: no crean normas ni hay innovación del ordenamiento jurídico.

7. Los principios generales del Derecho (art. 1.4 del Código Civil), que se aplican en defecto de la ley o de la costumbre. Los principios informadores del ordenamiento jurídico, esto es, los principios a los que remite expresamente una norma con rango constitucional o legal tienen el mismo valor jurídico que esta norma. Así, por ejemplo, los principios generales que menciona el art. 9.3 de la Constitución son auténticas normas constitucionales y pueden incluso determinar la inconstitucionalidad de una ley. Por «principios generales del Derecho» aplicables en defecto de una norma superior entendemos los principios que la jurisprudencia y la doctrina científica han ido deduciendo del ordenamiento jurídico y que no tienen un reconocimiento expreso y directo en éste (por ejemplo, el enriquecimiento ilícito o injusto en el ordenamiento civil español).

No son fuentes del Derecho ni la doctrina científica, ni los Tratados Internacionales no publicados oficialmente, ni tampoco las jurisprudencias del Tribunal Constitucional (aunque de hecho se integra y equipara con la propia Constitución que interpreta), del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas. Tampoco son fuentes del Derecho las circulares administrativas, las resoluciones o actos administrativos, o los contratos.

V El valor de las disposiciones del título preliminar del Código Civil

Hasta la Constitución de 1978 las fuentes del Derecho se regulaban con arreglo al Título Preliminar del Código Civil, introducido por la Ley 3/1973, de 17 de marzo, y posteriormente reformado en varias ocasiones.

El art. 1 utiliza la expresión «ordenamiento jurídico español». Este precepto afirma que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

Estas fuentes eran las propias del Derecho privado, pero se aplicaban supletoriamente al Derecho público, en donde la costumbre tenía un papel escaso. Hoy el Título Preliminar tiene un papel supletorio de las normas de la Constitución. Es en ésta donde se encuentran las reglas generales del Derecho.

El Título Preliminar establecía diversos principios articuladores de las fuentes del Derecho civil, prácticamente válidos hoy dentro de cada subsistema del ordenamiento jurídico:

1. El principio de unidad. El Código Civil partía en 1973 de un único ordenamiento urídico, el español (art. 1.1). No se conocía, salvo con las excepciones del Derecho Local y los Derechos forales, el principio de competencia.

2. El principio de jerarquía normativa, con arreglo al cual carecen de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior (art. 1.2).

3. El principio de publicidad. Según este principio, las leyes entran en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE, que aparecía como el único diario oficial, si en ellas no se dispone otra cosa (art. 1.2). Es hoy una concreción del principio de publicidad de las normas que reconoce el art. 9.3 CE.

4. El principio de temporalidad, conforme al cual las leyes sólo se derogan por otras posteriores y por la simple derogación no recobran vigencia las leyes derogadas (art. 2.2).

5. El principio de irretroactividad de las leyes, sino se dispone lo contrario (art. 2.3).

Éstos son los principios relativos a las normas y sus efectos, pero aún podrían añadirse otros relativos a su interpretación, aplicación y eficacia:

a) El principio de interpretación de las leyes según sus propias palabras (interpretación gramatical), en relación con el contexto (interpretación lógica), los antecedentes históricos y legislativos (interpretación histórica), y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (interpretación social), atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas (interpretación finalista o teleológica) (art. 3.1 c).

b) El principio de analogía, a cuyo tenor procede la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplan un supuesto específico, pero regulan otro semejante entre las que se aprecie identidad de razón (art. 4.1), con excepción de las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal, que no se aplican a supuestos distintos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas (art. 4.2).

c) El principio de equidad en la aplicación de las normas (art. 3.2).

d) El principio de eficacia general de las normas (arts. 6 y 7). El art. 6.1 CC aclara, al respecto, que «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento».

Aun puede añadirse otro principio más para que el ordenamiento jurídico quede completo: es el principio de especialidad, conformado por la jurisprudencia, con arreglo al cual la norma especial prevalece siempre sobre la más general.

Entrando ya en cada fuente concreta,

A) Por «ley» se entiende cualquier norma escrita con independencia de su rango jerárquico. Toda ley o norma jurídica debe publicarse en el Boletín Oficial correspondiente (BOE si la norma es del Estado, Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma si proviene de ésta, o Boletín Oficial de la Provincia si proviene de las provincias o de los municipios).

Las leyes entran en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial, si en ellas no se dispone otra cosa (este plazo se conoce como « vacatio legis», y comienza a computar al día siguiente de la publicación completa de la norma en el Boletín, siendo los días naturales y no hábiles).

Respecto a una determinada forma de leyes, los Tratados Internacionales, el Código Civil dispone que no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el BOE. Se exceptúan las normas del Derecho derivado de la Unión Europea (reglamentos, directivas, decisiones, decisiones marco…), cuya aplicación directa hace que no requieran publicidad en el BOE, siendo suficiente con su publicación en el DOUE.

B) La costumbre. Según el Código Civil, sólo rige en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada (art. 1.3). Es la costumbre secundum legem. En Navarra, por el contrario, la costumbre es la primera fuente del Derecho civil. Según la Ley 9, la costumbre que no se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito. La costumbre local tiene preferencia respecto a la general. La costumbre que no es notoria deberá ser alegada y probada ante los Tribunales.

C) Los principios generales del Derecho son de dos tipos: los que tiene carácter informador del ordenamiento jurídico y, que por lo tanto, son auténticas normas, como es el caso de los principios del art. 9.3 CE, y los que, sin estar citados en las normas escritas (cada vez menos) se descubren por la doctrina o la jurisprudencia. El Código Civil se refiere a estos últimos como la tercera fuente del Derecho, aplicable en defecto de ley o costumbre (art. 1.4 CC).

En Navarra, el Fuero Nuevo entiende como principios generales los de Derecho natural o histórico que informan el total ordenamiento civil navarro y los que resultan de sus disposiciones (Ley 4).

D) La jurisprudencia, entendida por el Código Civil, como la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo con sus sentencias al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, no es fuente del Derecho. Sólo complementa el ordenamiento jurídico, por lo que se sitúa fuera de éste. El juez es un aplicador del Derecho y no un creador de éste. Sin embargo, esto no ha sido del todo así. Los jueces han interpretado el Derecho y en esa interpretación han configurado el sentido y alcance de las normas. El planteamiento inicial del Código Civil ha cambiado y tiene hoy dos excepciones, al punto de que:

Primero, las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley o no se limitan a la estimación subjetiva de un derecho tienen plenos efectos frente a todos (art. 164.1 CE). El art. 5.1 LOPJ va incluso más allá y declara que «los jueces y tribunales (…) interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos».

Segundo, las leyes procesales han admitido tanto los recursos de casación ante el Tribunal Supremo para la unificación de doctrina cuando las resoluciones de los tribunales inferiores sobre idénticos hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, fueran distintas; como los recursos de casación en interés de ley ante el mismo órgano cuando una sentencia sea gravemente dañosa para el interés general y errónea; o el recurso de casación ordinario fundado en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.

Tampoco la doctrina científica, formada por la opinión de los juristas manifestada en libros, artículos jurídicos, ponencias, etcétera, tiene la consideración de fuente del Derecho. Son opiniones personales, sin perjuicio de la autoridad científica o del peso de la opinión que se reconozca a los autores.

Capítulo II. La constitución como Norma jurídica

I El valor normativo de la Constitución

La Constitución es la principal fuente del Derecho, la norma suprema del ordenamiento jurídico, la norma de las normas ( norma normarum). Es, pues, una auténtica norma jurídica que desempeña tres funciones esenciales: En primer lugar, configura y ordena los poderes del Estado que ella misma construye; por ello, se la ha definido como la ley fundamental de organización. En segundo término, establece los límites formales al ejercicio del poder estatal. Y, finalmente, define los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos como un límite al poder del Estado y le establece los objetivos y las prestaciones que debe cumplir o realizar en beneficio de la comunidad.

El Tribunal Constitucional dejó sentada bien tempranamente la naturaleza jurídica de la Constitución en su STC 9/1981, de 31 de marzo: «La Constitución es una norma -como se ha señalado-, pero una norma cualitativamente distinta de las demás, por cuanto incorpora al sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico. La Constitución es así la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico». Pero también ha precisado más (por todas, STC 22/1984, de 17 de febrero), y ha añadido que «la Constitución no es sólo la norma que fundamenta la organización política de la comunidad y el ordenamiento jurídico, sino que es también una norma de ejecución y efectos inmediatos».

De la naturaleza normativa de la Constitución se extraen dos importantes consecuencias:

a) Todas las demás fuentes nacen o encuentran respaldo en ella. Por eso, cualquier norma y todo el ordenamiento jurídico en su conjunto han de interpretarse conforme a la Constitución. La Constitución define el sistema de fuentes formales del Derecho, por lo que una ley o un reglamento sólo serán válidos y vinculantes si se dictan conforme a lo dispuesto en aquélla. Así contemplada, la Constitución es la primera de las normas de producción, la fuente de todas las fuentes.

b) La Constitución prevalece sobre todas las demás fuentes o, lo que es lo mismo, sobre el resto del ordenamiento jurídico. El texto constitucional ocupa el vértice superior de la pirámide de normas, por lo que no puede ser contradicha por las normas inferiores. Su cualidad de lex suprema se marca en el artículo 9. 1 CE: «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico», sujeción o vinculatoriedad que se predica en presente de indicativo (STC 80/1982, de 20 de diciembre).

Como ha afirmado la DTC 1/2004, de 13 diciembre (F. 4), «que la Constitución es la norma suprema del Ordenamiento español es cuestión que, aun cuando no se proclame expresamente en ninguno de sus preceptos, se deriva sin duda del enunciado de muchos de ellos, entre otros de sus arts. 1.2, 9.1, 95, 161, 163, 167, 168 y disposición derogatoria, y es consustancial a su condición de norma fundamental».

La inexistencia de una tradición constitucional española llevó a la doctrina mayoritaria a negar que la Constitución fuera una ley -mucho menos, superior- y a afirmar que, salvo en la parte encargada de regular directamente las instituciones del Estado (la parte orgánica), sólo era un programa político, sin fuerza vinculante, un simple desideratum.

La idea de «Constitución» surgió en occidente a finales del siglo XVIII, vinculada a las teorías liberales, concretamente en los Estados Unidos y en Francia, como disposición que «constituye» o crea un Estado desde unos determinados supuestos y con un determinado contenido. Su fundamento está en la soberanía del pueblo o de la comunidad nacional y expresa las teorías del pacto o contrato social de finales del siglo XVIII que defiende la Ilustración; estas teorías encuentran sus primeras experiencias prácticas en los momentos en que los colonos americanos rompen los lazos de obediencia con el Rey inglés al haberles negado éste sus derechos a votar los impuestos, a ser juzgados por los pares o a la libertad religiosa, o en la Revolución francesa. La Constitución aparece como fuente de legitimidad del nuevo poder y del Derecho. De esta manera tan expresiva se recoge en el art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: «Toda sociedad en la cual no está asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución».

El movimiento constitucionalista proclama que la Constitución es una decisión libre del pueblo entero por medio de la cual la comunidad, primero, establece un orden político determinado, definido en su estructura básica y en su funcionamiento y, segundo, garantiza que el propio pueblo participará en esa estructura, de tal forma que los ejercientes del poder serán agentes y servidores del pueblo y no sus propietarios, y las funciones de tales servidores quedan limitadas sin que puedan introducirse en las zonas reservadas a la autonomía privada de los individuos (las libertades y derechos fundamentales). El poder público así considerado es una construcción de la sociedad o del pueblo, al que sirve y en cuyas zonas reservadas a su libertad no puede entrar. Estas ideas yacen en el famoso inicio de la Constitución de Estados Unidos: We, the people of the United States…, do ordain and establish this Constitution, y también podemos encontrarlas en el preámbulo de la Constitución de 1978.

En este concepto de Constitución deben aparecer claramente reflejados principios: el principio de autodeterminación política de la Comunidad, que otorga un carácter originario y no derivado a la Constitución, y el principio de limitación del poder, que niega todo poder absoluto o ilimitado.

En las ideas expuestas por LOCKE, HOBBES y ROUSSEAU acerca del pacto o del contrato social, el Estado es una forma de asociación que defiende y protege con toda la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado. El constitucionalismo recoge el pensamiento iusnaturalista y proclama que el hombre es titular de unos derechos innatos anteriores al propio Estado que éste debe respetar, garantizar y hacer efectivos como primera de sus funciones. El Estado ni puede, ni debe transgredir estos derechos, por lo que el poder debe ser limitado.

Sin embargo, este preciso concepto de Constitución pronto sufrió en Europa un fuerte embate desde la derecha conservadora y la izquierda. Desde la derecha, porque las monarquías restauradas tras la derrota de Napoleón Bonaparte o bien otorgan «cartas constitucionales» o bien tratan de volver al concepto medieval de pacto entre la Corona y el Pueblo, con lo que niegan el origen popular de la Constitución al tiempo que dotan a ésta de un contenido retórico. El monarca se sitúa en una posición pre y supraconstitucional con un poder constituyente. Desde la izquierda hegeliana y marxista, la Constitución no es sino la norma formal emanada del poder real o una superestructura del capitalismo. En palabras de Ferdinand LASALLE (1862), que todavía se emplean en ocasiones para criticar la ineficacia social de las constituciones, la Constitución sólo es una mera hoja de papel, pues lo que cuenta es la Constitución real y efectiva, expresión con la que se describen las relaciones fácticas de poder.

Estos dos embates son decisivos y provocan que durante todo el siglo XIX y hasta la segunda postguerra del XX, la Constitución no sea reconocida como una norma jurídica con un origen y un contenido determinados y, por lo tanto, no pueda ser invocada ante los Tribunales.

Pero tras la II Guerra Mundial, y a la vista de los horrores que se descubren bajo el totalitarismo nacionalsocialista y más tarde de los regímenes marxistas, el movimiento constitucionalista democrático retorna con más fuerza y perfila la idea de la Constitución como la norma suprema del pueblo soberano, que garantiza los derechos y libertades fundamentales del individuo y que se impone a todos los poderes públicos, de modo que éstos no pueden ni desconocerla ni incumplirla.

Esta idea del valor de la Constitución como norma jurídica superior del ordenamiento aparece diáfanamente expuesta en la STC 16/1982, de 28 de abril (F. 1)

«Hay una afirmación en las alegaciones presentadas por "La Nueva Mutua" que, aunque no afecta directamente al fondo del recurso, este Tribunal no puede pasar por alto. Se dice allí, a propósito de la supuesta indefensión de que pueda haber sido víctima el señor X. Y. Z. en el trámite de ejecución y argumentando contra ella, que "los preceptos de la Constitución no son alegables ante los Tribunales porque la propia Constitución así lo ordena". Obviamente, tal afirmación carece de todo fundamento y por ello su autor no cita en su apoyo ningún precepto constitucional que diga lo que él atribuye genérica y erróneamente a la Constitución. Conviene no olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal, tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos, y por consiguiente también los jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, están sujetos a ella (artículos 9.1 y 117.1 CE). Por ello es indudable que sus preceptos son alegables ante los Tribunales (dejando al margen la oportunidad o pertinencia de cada alegación de cada precepto en cada caso), quienes, como todos los poderes públicos, están además vinculados al cumplimiento y respeto de los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del título primero de la Constitución (artículo 53.1 CE), entre los que se cuentan, por supuesto, los contenidos en el artículo 24, cuya vulneración se cuestiona por el demandante en amparo».

En esta nueva fase histórica, los mandatos de la Constitución no admiten, por tanto, excepciones y se dirigen a todos, tanto órganos del poder como particulares (STC 16/1982, de 28 de abril). La Constitución vincula a todos, sean autoridades o ciudadanos, porque nadie puede situarse más allá de la voluntad del pueblo (si bien hay un deber de signo distinto para los ciudadanos que para los poderes públicos, STC 101/1983, de 18 de noviembre). Y, precisamente, por su carácter de mandato global y originario, la Constitución se convierte en la primera de las normas.

Esta idea se recoge en el vigente sistema constitucional español. Como declara el Tribunal Constitucional en su sentencia 76/1988, de 26 de abril, en relación con los derechos históricos de los territorios forales, «el carácter de norma suprema de la Constitución, a la que están sujetos todos los poderes del Estado (art. 9) y que resulta del ejercicio del poder constitucional del pueblo español, titular de la soberanía nacional, y del que emanan todos los poderes del Estado (art. 1.2 CE) imposibilita el mantenimiento de situación jurídicas (aun con una probada tradición) que resulten incompatibles con los mandatos y principios constitucionales». Y continúa diciendo que «la Constitución no es el resultado de un pacto entre instituciones territoriales históricas que conserven unos derechos anteriores a la Constitución y superiores a ellas, sino una norma del poder constituyente que se impone con fuerza vinculante general en su ámbito, sin que queden fuera de ella situaciones "históricas" anteriores».

II La supremacía de la Constitución en el Ordenamiento Jurídico

Dada su condición innegable de decisión fundacional del pueblo, la Constitución tiene una vocación de permanencia o de duración que le asegura una superioridad sobre las restantes normas. Esta idea de la permanencia hace que se haya distinguido entre un poder constituyente, que es el autor de la Constitución, y los poderes constituidos, que son los autores de las demás normas (STC 76/1983, de 5 de agosto). La distinción entre poder constituyente y poderes constituidos no opera tan sólo en el momento de establecerse la Constitución; la voluntad y racionalidad del poder constituyente, objetivadas en la Constitución, no sólo fundan en su origen, sino que fundamentan permanentemente el orden jurídico estatal y suponen un límite a la potestad del legislador.

A su vez, esta distinción entre poder constituyente y poderes constituidos conduce al concepto de la «rigidez constitucional», puesto que, si se quiere vulnerar o desconocer la Constitución, sólo puede actuarse mediante su previa modificación por los procedimientos que ella misma impone y que son más exigentes que los establecidos para la modificación de las leyes. La Constitución goza así de una superlegalidad, tanto formal (ninguna norma puede alterarla) como material (sus disposiciones se imponen a las normas de los poderes constituidos).

Del principio de supremacía de la Constitución (como lo denomina el Tribunal Constitucional en su sentencia 18/1982, de 4 de mayo), se colige que las normas de los poderes constituidos sólo son válidas en la medida en que no contradigan, no sólo la forma de producción de las leyes, sino también el cuadro de valores y de limitaciones al poder que la Constitución recoge. Y cualquier decisión normativa que pretenda o implique salirse del marco constitucional tendrá que ir precedida, so pena de nulidad, de una reforma constitucional acordada por sus propios cauces.

Lógicamente, este carácter normativo y vinculante se predica también de la Constitución de 1978. Así:

a) La Constitución es parte del ordenamiento jurídico (art. 9.1). Y dentro de este ordenamiento, desempeña unas funciones análogas a las que tienen el cerebro y el sistema óseo en el cuerpo humano. La Constitución es el pensamiento supremo y permanente del pueblo, pero también es el fundamento y la base del ordenamiento jurídico, su columna vertebral y su cúspide.

Como se lee en la STC 102/1995, de 26 de junio, aunque a veces se habla de la Constitución y del ordenamiento jurídico separándolos aparentemente, al juntarse, la realidad es que componen una estructura inescindibles y, por tanto, que la una y la otra se hallan interrelacionadas hasta formar una unidad alejada de cualquier dicotomía abstracta.

La Constitución no es tampoco la suma y el agregado de una multiplicidad de mandatos inconexos, sino el orden jurídico fundamental de la comunidad política (STC 206/1992, de 27 de noviembre).

b) La Constitución ocupa, ella sola, la cúspide del ordenamiento jurídico. Su supremacía o rango superior se despliega frente a cualquier otra norma, incluso los tratados internacionales ( DTC 1/1992, de 1 de julio, y 1/2004, de 13 de diciembre). La segunda de estas Declaraciones afirma contundentemente: «Que la Constitución es la norma suprema del Ordenamiento español es cuestión que, aun cuando no se proclame expresamente en ninguno de sus preceptos, se deriva sin duda del enunciado de muchos de ellos, entre otros de sus arts. 1.2, 9.1, 95, 161, 163, 167, 168 y disposición derogatoria, y es consustancial a su condición de norma fundamental; supremacía o rango superior de la Constitución frente a cualquier otra norma, y en concreto frente a los tratados internacionales, que afirmamos en la Declaración 1/1992 (F. 1). Pues bien, la proclamación de la primacía del Derecho de la Unión por el art. I-6 del Tratado no contradice la supremacía de la Constitución (F. 4)».

Ahora bien, en esa misma segunda Declaración, el Tribunal introduce la «artificiosa» distinción (como la llama un voto particular a la misma) entre primacía de un tratado internacional y supremacía de la Constitución, y lo hace con estas palabras:

«Primacía y supremacía son categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados. Aquélla, en el de la aplicación de normas válidas; ésta, en el de los procedimientos de normación. La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremacía implica, en principio, primacía (de ahí su utilización en ocasiones equivalente, así en nuestra Declaración 1/1992, F. 1), salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio desplazamiento o inaplicación. La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su art. 93, mediante el cual es posible la cesión de competencias derivadas de la Constitución a favor de una institución internacional así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicación a éstos. En suma, la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su art. 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en el art. I-6 del Tratado».

c) Como tal norma suprema, la Constitución condiciona la validez de todas las demás normas que integran el ordenamiento jurídico. Incluso, llega a afirmarse, siguiendo los modelos norteamericano y alemán, que toda norma inferior a la Constitución debe ser interpretada conforme a ésta. Surge así el principio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución (SSTC 9/1981, de 31 de marzo, y 77/1985, de 27 de junio). Si una norma admite varias interpretaciones, debe elegirse aquella que mejor se ajuste al texto constitucional y desecharse cualquier interpretación que lleve a un resultado contrario a lo querido por la Constitución. Asimismo, procede declarar la invalidez de las normas que sean contrarias a la Constitución, tarea que compete al Tribunal Constitucional [arts. 161.a), 163 y 164] y a la jurisdicción ordinaria en el caso de disposiciones de rango inferior a la ley.

La STC 156/2004, de 21 de septiembre (F. 7), recoge esta idea:

«El criterio hermenéutico reiteradamente aplicado por este Tribunal consiste en que cuando son admisibles dos interpretaciones de un mismo precepto legal y una es ajustada al bloque de la constitucionalidad y la otra resulta disconforme con éste, debe adoptarse la primera, en tanto que es necesario apurar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la Constitución y declarar tan sólo la inconstitucionalidad de aquéllos, cuya incompatibilidad con ella resulte indudable por ser imposible llevar a cabo otra interpretación ( SSTC 4/1981, de 2 de febrero, F. 1; 5/1981, de 13 de febrero, F. 6; 122/1983, de 16 de diciembre, F. 6; 176/1999, de 30 de septiembre, F. 3; 233/1999, de 16 de diciembre, F. 18; 152/2003, de 17 de julio, F. 7; o 98/2004, de 25 de mayo, F. 8)».

A su vez, como una submodalidad de este principio, el ordenamiento ha de interpretarse por todos los poderes públicos y, especialmente, por los órganos jurisdiccionales, en el sentido más favorable al ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales (SSTC 76/1987, de 25 de mayo, 112/1989, de 19 junio). Como expone el ATC 26/2007, de 5 de febrero [F.1 c)]:

« (El) principio de interpretación del Ordenamiento jurídico en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos constitucionales (…), como reiteradamente hemos indicado, obliga a que, entre las diversas interpretaciones posibles, y examinadas las específicas circunstancias concurrentes en el caso concreto, debamos optar por aquella solución que contribuya a otorgar la máxima eficacia posible al derecho fundamental afectado (SSTC 133/2001, de 13 de junio, F. 5; 5/2002, de 14 de enero, F. 4; y 26/2006, de 30 de enero, F. 9)».

d) La Constitución representa un conjunto de normas con distinto alcance según unos preceptos u otros: relativos a órganos constitucionales, a derechos fundamentales y libertades públicas, a derechos y deberes y a principios rectores de la política económica y social (artículo 53 CE). Sin embargo, su distinto alcance en modo alguno supone que sólo se apliquen los preceptos que establecen la organización del Estado. En todos y cada uno de sus preceptos, existe la misma fuerza vinculante para los poderes públicos que para los ciudadanos, aunque con distinto signo para unos que para otros, como lo afirma la STC 101/1983, de 18 de noviembre (F. 3):.

«La sujeción a la Constitución es una consecuencia obligada de su carácter de norma suprema, que se traduce en un deber de distinto signo para los ciudadanos y los poderes públicos; mientras los primeros tienen un deber general negativo de abstenerse de cualquier actuación que vulnere la Constitución, sin perjuicio de los supuestos en que la misma establece deberes positivos (artículos 30 y 31 entre otros), los titulares de los poderes públicos tienen además un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitución, es decir, que el acceso al cargo implica un deber positivo de acatamiento entendido como respeto a la misma, lo que no supone necesariamente una adhesión ideológica ni una conformidad a su total contenido, dado que también se respeta la Constitución en el supuesto extremo de que se pretenda su modificación por el cauce establecido en los artículos 166 y siguientes de la Norma fundamental».

e) Por lo que atañe a su parte dogmática, es una norma directamente aplicable en todo lo relativo a los derechos y deberes fundamentales, la mayor parte de los cuales son tutelados por los órganos judiciales o incluso por el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo. Incluso las particularidades citadas en el artículo 53.3 CE respecto de los principios rectores de la política económica y social son de obligado cumplimiento para los poderes públicos, puesto que han de informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Por tanto, no puede afirmarse que, en materia de derechos de los ciudadanos, la Constitución tenga un simple carácter programático, porque, en modo alguno, puede dejar de ser cumplida. Es un conjunto de reglas jurídicas que pueden y deben ser, y de hecho son, impuestas por los poderes públicos, especialmente por los órganos judiciales, a todos sin excepción (legisladores, administradores, juzgadores y ciudadanos).

El Tribunal Constitucional, en una reiterada jurisprudencia, ha recordado que «la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico, y en cuanto tal, tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos, y por consiguiente también los jueces y magistrados integrantes del poder judicial, están sujetos a ella (arts. 9.1 y 117.1 CE). Por ello, es indudable que sus preceptos son alegables ante los Tribunales…» (SSTC 16/1982, de 28 de abril). Es, pues, «nuestra norma suprema y no una declaración programática o principal (…) algo que se afirma de modo inequívoco y general en su art. 9.1» (STC 80/1982, de 20 de diciembre).

En palabras de la STC 31/1994, de 31 enero: «Los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los Poderes Públicos (arts. 9.1 y 53.1 CE) y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos, no sufriendo este principio general de aplicabilidad inmediata más excepciones que las que imponga la propia Constitución expresamente o que la naturaleza misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplicable (SSTC 15/1982, fundamento jurídico 9.º y 254/1993, fundamento jurídico 6.º)». En un sentido parejo, las SSTC 47/1994, de 16 de febrero, 98/1994, de 11 de abril, 240/1994, de 20 de julio, 281/1994, de 17 de octubre, 307/1994, de 14 de noviembre, 88/1995, de 6 de junio, 112/1996, de 24 de junio, y 169/2003, de 29 de septiembre.

Todas estas ideas hasta aquí expuestas se encuentran perfectamente recogidas en el art. 5 LOPJ, texto legal de notable relevancia porque regula, entre otras cuestiones, la función de los jueces en el Estado. Este precepto dispone que «la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, en todo tipo de procesos».

f) Como norma directamente aplicable, la Constitución deroga otras normas contrarias a ella y que estaban contenidas en la legislación precedente. El texto constitucional contiene una disposición derogatoria en la que, tras una abrogación expresa de la Ley de 4 de enero de 1977, para la reforma política, y de las Leyes Fundamentales del régimen franquista (la STC 80/1982, de 29 de diciembre, niega expresamente cualquier equiparación de rango entres estas leyes precedentes y la Constitución), finaliza con la genérica cláusula «asimismo, quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución». Esta genérica cláusula supone la derogación de todas aquellas normas preconstitucionales no susceptibles de ser reconducidas por vía interpretativa al marco constitucional (SSTC 59/1993, de 15 de febrero, y 70/1993, de 1 de marzo).

Los efectos derogatorios que imprimen la Constitución son una consecuencia de su doble carácter de ley superior y de ley posterior (STC 9/1981, de 31 de marzo). Tales efectos pueden ser invocados ante la jurisdicción ordinaria, para oponerse a la aplicación de una ley preconstitucional.

Pero no debe confundirse esta eficacia derogatoria, extensible únicamente a la legislación anterior a la Constitución y que puede ser declarada directamente por los jueces y tribunales sin acudir al Tribunal Constitucional (STC 66/1983, de 21 de julio), con la inconstitucionalidad de las leyes posteriores a la Constitución y contrarias a ella. Estas leyes posteriores a su entrada en vigor son susceptibles de declararse inconstitucionales y, en consecuencia, nulas e inaplicables; pero aquí sólo el Tribunal Constitucional es el competente para declarar la inconstitucionalidad de una ley, bien porque se interpone ante él un recurso directo, denominado de inconstitucionalidad, bien porque los jueces o los tribunales planteen, a través de las conocidas como «cuestiones de inconstitucionalidad», una duda sobre la validez constitucional de una ley que tengan que aplicar en un proceso judicial.

III La reforma de la Constitución

1 Poder constituyente y rigidez constitucional

A Poder constituyente

Llamamos «Poder Constituyente» a aquel poder que permite la creación y aprobación de una Constitución. Es un poder distinto del legislativo, ejecutivo o judicial, sobre todo del primero, y previo a los tres. En los sistemas democráticos, se define como la voluntad del pueblo soberano, manifestada a través de sus representantes y ratificada por un referéndum ad hoc, fruto de un pacto político y social sobre la organización básica del Estado y los derechos y libertades de los ciudadanos.

El poder constituyente se contrapone y superpone al poder constituido, que es el que emana de la Constitución y es ejercido de acuerdo con ella.

El poder constituyente es el que crea, aprueba y modifica la Constitución. Los poderes constituidos son los que la desarrollan y aplican, cada uno de ellos en su ámbito competencial.

En la Constitución española de 1978 no se vislumbra con claridad quién es el titular del Poder Constituyente. Tal vez porque haya un sujeto titular del poder y un sujeto ejerciente del poder. El titular del poder es, como en toda sociedad democrática, el pueblo español: de él emanan todos los poderes del Estado y sólo en él reside la soberanía nacional (art. 1.2 CE). Es el pueblo español -y sólo él- quien da validez a la Constitución y a sus reformas mediante la oportuna ratificación de ellas (preámbulo constitucional y arts. 167.3 y 168.3 CE). Pero ese poder constituyente se ejerce por las Cortes Generales, la única institución que representa al pueblo español (art. 66.1 CE). Ellas elaboran y aprueban la Constitución (igualmente, preámbulo constitucional) y sus reformas (arts. 167 y 168), lo que supone, ad intra, que su voluntad es la de aprobar o reformar la Constitución y, ad extra, que actúan habilitadas como Cortes constituyentes, en particular en las reformas de cierta trascendencia, en que se precisa la convocatoria de unas elecciones previas a Cortes con tal finalidad (artículo 168 CE).

B Rigidez constitucional

Toda Constitución nace con una pretensión de permanencia e incluso de perpetuidad. En 1795 el francés Felipe DELEVILLE proponía que se condenara a muerte a quien pretendiera introducir reformas en la Constitución. Más moderada, la Constitución de Cádiz de 1812 prohibía cualquier modificación en los primeros ocho años de vigencia (art. 375 CE). Pero la realidad demuestra que los cambios constitucionales son frecuentes y que ninguna Constitución es irreformable.

Algunas Constituciones prevén su propia reforma y otras no lo hacen. Cuando una Constitución incorpora un procedimiento para su reforma y exige, para que se lleve a efecto, requisitos más o menos cualificados, estamos en presencia de una Constitución rígida, cuya rigidez admite varias gradaciones. BRYCE dividía las Constituciones en rígidas y flexibles. Las primeras son las que tienen establecido un complicado y dificultoso procedimiento para su modificación (como es el caso de la Constitución española de 1978), mientras que las segundas, las flexibles, resultan revisables fácilmente como si se tratase de una ley ordinaria (así ocurre en Gran Bretaña, si bien en este país la costumbre ha sido disolver la Cámara antes de proceder a votar una ley de contenido constitucional, por lo que de hecho se ha establecido un procedimiento de reforma).

La rigidez constitucional puede perseguir una o todas de las siguientes finalidades: a) Proteger los derechos en ella consignados, evitando los abusos del poder legislativo; b) proteger el sistema federal o descentralizado contra los abusos del centralismo; y c) preservar una determinada forma política de gobierno: la Monarquía o la República.

Esta rigidez ha sido la base para entender que la Constitución ocupa la cúspide de un ordenamiento jurídico jerarquizado. Sin embargo, a partir de Hans KELSEN se ha criticado el sentido poco democrático de esta rigidez, que hace depender de una mayoría cualificada la reforma frente al principio de pura mayoría.

El concepto de «reforma constitucional» tiene dos sentidos: Uno, formal, en el que la reforma es el procedimiento por medio del cual se modifica el texto constitucional. Y otro, material, en el que reforma es el resultado del procedimiento de enmienda de la Constitución, esto es, el objeto al que dicho procedimiento se refiere.

2 Problemas que plantea a la reforma constitucional

Las reformas constitucionales plantean grandes y, en ocasiones, graves problemas alrededor de estas cuatro cuestiones:

a) La existencia o no de cláusulas de reforma. ¿Qué pasa cuando una Constitución no contiene una cláusula que prevea su reforma? Existen dos teorías que tratan de responder a esta pregunta:

- La Constitución se puede reformar como cualquier ley ordinaria, como ocurren en Gran Bretaña.

- La llamada «teoría del paralelismo de las formas», que defiende que ha de seguirse el mismo procedimiento utilizado para la aprobación de la Constitución.

b) Los procedimientos de reforma. La reforma admiten múltiples modalidades de procedimiento, unas más agravadas que otras: con o sin mayorías cualificadas, doble aprobación en Estados federales por el central y el federado, referéndum facultativo con elecciones tras la redacción primaria y ratificación posterior...

c) Los límites de la reforma. Éstos pueden ser expresos o tácitos, temporales y materiales. Tampoco es extraño que existan cláusulas de intangibilidad o irreformabilidad y que hagan referencia, por ejemplo, a la forma de gobierno o a la estructura descentralizada del Estado.

d) La naturaleza jurídica de la reforma. Si la reforma la lleva a cabo un poder constituyente derivado, a través de una ley, parece lógico afirmar la supremacía de la Constitución sobre la propia ley de reforma, lo que, de un lado, plantea la duda de si es posible el control de constitucionalidad sobre estas leyes de reforma; y, de otro, abre la puerta a una ilógica división de las normas constitucionales en «fundamentales» y «ordinarias».

3 La reforma de la Constitución Española: Procedimiento ordinario y agravado

A El carácter rígido de la reforma

El Título X de la Constitución de 1978 contiene los preceptos reguladores de la reforma constitucional.

De entrada, lo más llamativo es que la Constitución no recoge la denominada cláusula de intangibilidad, o cláusula que imponga límites materiales a la reforma. Por tanto, ninguna de sus partes es irreformable. Cualquiera o todas de sus previsiones pueden ser reformadas o suprimidas.

No obstante esta posibilidad de reformar entera o parcialmente la Constitución, ha de calificarse al texto constitucional como una Constitución rígida, ya que instaura dos procedimientos diferentes de reforma: el general (art. 167) y el especial o agravado para todo o para determinadas partes especiales de la Constitución (art. 168).

B La iniciativa de la reforma

Viene regulada en el art. 166 CE, donde parece identificarse con la iniciativa legislativa. De este modo, los titulares de la iniciativa de reforma son el Gobierno, el Congreso de los Diputados, el Senado y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.

Empero, la participación de las Comunidades Autónomas se reduce únicamente a la mera iniciativa formal de reforma, con las limitaciones que a tal efecto establece el art. 82.2 CE, no siendo necesaria su presencia en la aprobación de la reforma constitucional, como sucede en muchos Estados federales.

Hay que destacar también la preponderancia del Congreso de los Diputados sobre el Senado, ya que éste, una vez tomada en consideración la respectiva proposición de reforma -a iniciativa de cincuenta senadores que no pertenezcan a un mismo Grupo parlamentario-, se ve obligado a enviarla al Congreso de los Diputados.

Por lo que se refiere a la iniciativa del Gobierno, requiere acuerdo del Consejo de Ministros y el envío del texto con una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios.

C Los procedimientos de reforma

Hemos señalado que la Constitución española contempla la existencia de dos procedimientos: el procedimiento general y el especial o agravado.

1º El procedimiento general

Sus trámites se reducen fundamentalmente a dos:

a) Aprobación por cada Cámara, por una mayoría de los tres quintos de sus miembros. Esta mayoría impide a una sola fuerza política, coyunturalmente mayoritaria, reformar por sí sola la Constitución. Se exige esta mayoría en una votación final sobra el conjunto del proyecto.

Si no se produce el acuerdo entre el Congreso y el Senado, se forma una Comisión Mixta paritaria de Diputados y Senadores, que presenta un texto para ser votado nuevamente -y por idéntica mayoría- ante ambas Cámaras. En el caso de que el dictamen de la Comisión Mixta no se apruebe en cada una de las Cámaras por la mayoría de los tres quintos, la reforma se entenderá aprobada siempre que hubiese obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado y los dos tercios del Congreso de los Diputados. Nuevamente vuelve a darse un mayor peso específico al Congreso que al Senado.

b) Posible ratificación por referéndum. El art. 167.3 CE establece la posibilidad de un referéndum facultativo cuando se solicite, dentro de los quince días siguientes a la aprobación de la reforma por las Cortes Generales, por una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras. Se deja así en manos de las minorías la posibilidad de someter a referéndum una reforma constitucional.

El procedimiento general ha sido el seguido para proceder a la primera y hasta ahora única reforma del texto constitucional, que tuvo lugar en 1992, como resultado de la necesidad de suscribir el Tratado de la Unión Europea. La modificación consistió en incorporar al art. 13.2 CE la expresión «y pasivo», detrás de «sufragio activo».

2º El procedimiento especial o agravado

Este procedimiento se contempla en el art. 168 CE. El procedimiento especial aparece diseñado para la revisión total de la Constitución o para una reforma parcial que afecte:

- Al Título Preliminar, principalmente en lo que se refiere al Estado social y democrático de Derecho, el Estado autonómico y la unidad de España, la forma política monarquía o república, o el pluralismo político o social.

- Al Capítulo Segundo, Sección 1ª, del Título I, que trata de los derechos fundamentales y libertades públicas. Sin embargo, esta reforma no se prevé para la modificación del art. 10 CE, que es la base de todo el sistema político actual.

- Al Título II, relativo a la Corona.

El procedimiento especial contiene tres trámites esenciales:

a) Aprobación por cada Cámara de la decisión o principio de realizar la reforma (por tanto, sin entrar todavía al contenido del proyecto), exigiéndose una mayoría de dos tercios en cada una de ellas y procediéndose a su disolución inmediata.

El Reglamento del Congreso contempla un debate a la totalidad en el Pleno, llegando a establecer que la mayoría de los dos tercios es sobre el «principio de revisión». De este modo, conviene insistir en ellos, se trata solamente de una decisión sobre la reforma constitucional y no de una elaboración del proyecto de reforma. La misma conclusión se desprende del contenido del Reglamento del Senado. Una vez aceptada la decisión de la reforma por el Congreso, se comunica al Senado. En caso de que esta Cámara también adopte la decisión, el Presidente del Congreso comunicará al Gobierno el acuerdo para que se proceda a la disolución de las Cortes Generales. Si no hay acuerdo entre ambas Cámaras, parece colegirse que el procedimiento ha tocado a su fin, no pudiendo aplicarse las reglas Generales del procedimiento legislativo ordinario.

b) Aprobación del proyecto de reforma por las nuevas Cámaras elegidas, por mayoría también de dos tercios en cada una de ellas.

Las nuevas Cortes Generales electas, que gozan de la naturaleza y de la legitimidad de unas Cortes constituyentes, deben ratificar la decisión adoptada por las Cortes anteriores, para lo cual no se requiere la mayoría de los dos tercios siendo suficiente la mayoría simple en el Congreso y la mayoría absoluta en el Senado. Una vez que dichas Cámaras han tomado dicho acuerdo, que parece tener la misma naturaleza que el adoptado por las Cortes Generales disueltas, se procede al estudio del contenido del proyecto de reforma, lo que implica la posibilidad de enmiendas y debates. Son las nuevas Cortes Generales quienes se encargan de elaborar el proyecto de reforma, ya que las primitivas únicamente tomaron la decisión de reformar la Constitución. Una vez aprobado el nuevo texto por ambas Cámaras, por mayoría de dos tercios en una votación final, el Presidente del Congreso lo comunica al Gobierno a efectos del referéndum previsto en el art. 168.3 CE.

En ningún caso, las nuevas Cortes pueden extender el ámbito de la reforma más allá de la decisión previamente adoptada por las Cortes antiguas, con lo que actúan con unos límites materiales preestablecidos al inicio del procedimiento de la reforma.

c) Ratificación mediante referéndum. A diferencia del procedimiento general, el referéndum no tiene aquí un carácter voluntario, sino que resulta obligatoria su celebración, siendo necesaria la mayoría simple (más votos a favor que en contra).

D Los límites de la reforma

Amén de los procedimientos previstos para ella, el único límite no formal que plantea la Constitución española a su propia reforma se establece en el art. 160: No puede iniciarse (debe entenderse también que no puede continuarse si ya estaba iniciada) la reforma constitucional en tiempo de guerra o vigencia de alguno de los estados de alarma, de excepción o de sitio.

No existe, pues, ningún otro límite temporal, ni, mucho menos, alguno material para la reforma. No hay, pues, lo que la doctrina ha denominado como una cláusula de intangibilidad, es decir, una o varias materias que la reforma de la Constitución no puede tocar.

En la historia del constitucionalismo español, han previsto reformas constitucionales las Constituciones de 1812, 1869 y 1931. Ninguna de ellas establecía materias o aspectos inmodificables. Sí que, en cambio, establecía el carácter de permanentes e inalterables para unos denominados «Principios del Movimiento Nacional» la franquista Ley Fundamental de 17 de mayo de 1958: unidad de España, confesionalidad católica del Estado, existencia de entidades naturales de la vida social (familia, municipio y sindicato), representatividad de la vida política a través de éstas, forma política de monarquía tradicional y católica, limitación de ciertos derechos individuales...

En el más inmediato entorno europeo, la Constitución francesa de 1958, por ejemplo, descarta que la forma república de Gobierno sea objeto de revisión (art. 89). Lo mismo afirma la Constitución italiana (art. 436). La Constitución portuguesa establece un largo listado de materias, entre ellas la independencia nacional y la unidad del Estado, la forma republicana de gobierno, la separación entre las iglesias y el Estado, los derechos y libertades de los ciudadanos, el sufragio universal, el pluralismo político, la separación de los órganos de soberanía, el control de constitucionalidad de las leyes, la independencia de los tribunales, la autonomía de las entidades locales, los derechos de los trabajadores y determinados aspectos propios del Estado social, tales como la coexistencia de los sectores público y privado o de planes económicos en el ámbito de una economía mixta (art. 288). La Constitución de Grecia impide la revisión de aspectos tales como el fundamento y la forma del régimen político como república parlamentaria, el papel internacional por la paz y la justicia de Grecia conforme al Derecho internacional, la igualdad entre los helenos, el reconocimiento de los derechos inherentes a la personalidad o la libertad religiosa (art. 110). Otras Constituciones prevén, en cambio, su reforma, pero no establecen límites materiales (Bélgica, Irlanda, Luxemburgo…).

De este modo, todos los preceptos de la Constitución española de 1978 pueden ser reformados por uno u otro procedimiento.

Sin embargo, si se reformaran los principios esenciales sobre lo descansa la Constitución, en realidad no estaríamos en presencia de una auténtica reforma constitucional, sino ante la sustitución pura y simple de una Constitución por otra. Y esta sustitución de todo el espíritu constitucional plantea la cuestión de si ello es posible o si cabe admitir, aun a falta de unos límites expresos, la existencia de un núcleo constitucional indisponible conformado por unos principios básicos democráticos (el Estado social y democrático de derecho, la forma parlamentaria, el Estado autonómico, el pluralismo político o la regulación esencial de los derechos fundamentales y libertades públicas). De entrada, puede pensarse que la Constitución no está planteando su autodestrucción. La reforma, aunque sea total, es eso: una reforma, y supone que el Poder Constituyente se actualiza, se renueva, que es tanto como decir que modifica el texto constitucional para adecuarlo a una nueva realidad, pero partiendo del mismo, de su espíritu y de sus valores esenciales. Quien actúa es el mismo Poder Constituyente y no otro. Desde esa perspectiva de reforma, en su grado máximo total, pero no radical, es claro que existen o, al menos, deben existir algunos límites materiales a la reforma constitucional, si no explícitos, sí implícitos.

Por de pronto, se advierte la existencia de un núcleo democrático básico e irreductible, consolidado alrededor del art. 10.1 CE, que proclama, en resumen, la dignidad humana y el respeto a los derechos de los demás como el átomo de todo el universo jurídico-político español. Esos valores son el fundamento del orden político y la paz social. De cualquier orden político y de una sola paz social, por lo que su negación conlleva la negación del orden político que se aspira a mantener.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no es diáfana al respecto de los límites de la reforma. La STC 48/2003, de 12 de marzo, ha rechazado la existencia de un núcleo constitucional intangible. Sin embargo, la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, cuya importancia no ha sido suficientemente subrayada por la doctrina, sí que ha reconocido, la existencia de unos límites materiales a la reforma de la Constitución.

En la STC 48/2003, de 12 de marzo (F. 7), declara:

«Ha de coincidirse con el Gobierno Vasco en que en nuestro ordenamiento constitucional no tiene cabida un modelo de "democracia militante" en el sentido que él le confiere, esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución. Falta para ello el presupuesto inexcusable de la existencia de un núcleo normativo inaccesible a los procedimientos de reforma constitucional que, por su intangibilidad misma, pudiera erigirse en parámetro autónomo de corrección jurídica, de manera que la sola pretensión de afectarlo convirtiera en antijurídica la conducta que, sin embargo, se atuviera escrupulosamente a los procedimientos normativos. (…)

La Constitución Española, a diferencia de la francesa o la alemana, no excluye de la posibilidad de reforma ninguno de sus preceptos ni somete el poder de revisión constitucional a más límites expresos que los estrictamente formales y de procedimiento. Ciertamente, nuestra Constitución también proclama principios, debidamente acogidos en su articulado, que dan fundamento y razón de ser a sus normas concretas. Son los principios constitucionales, algunos de los cuales se mencionan en los arts. 6 y 9 de la Ley impugnada. Principios todos que vinculan y obligan, como la Constitución entera, a los ciudadanos y a los poderes públicos (art. 9.1 CE), incluso cuando se postule su reforma o revisión y hasta tanto ésta no se verifique con éxito a través de los procedimientos establecido en su Título X. Esto sentado, desde el respeto a esos principios, y como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley recurrida, según acabamos de recordar, cualquier proyecto es compatible con la Constitución, siempre y cuando no se defienda a través de una actividad que vulnere los principios democráticos o los derechos fundamentales. Hasta ese punto es cierta la afirmación de que "la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo" (STC 11/1981, de 8 de abril, F. 7)».

Por su parte, conforme a la mencionada Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, la Constitución no recoge expresamente unos límites materiales, pero los mismos se derivan de la Constitución. Para el Tribunal, esos límites son los principios fundamentales del Estado social y democrático de Derecho, a partir del art. 10.1 CE que coincide con lo expuesto unas líneas más arriba:

«Esa interpretación debe partir del reconocimiento de que la operación de cesión del ejercicio de competencias a la Unión europea y la integración consiguiente del Derecho comunitario en el nuestro propio imponen límites inevitables a las facultades soberanas del Estado, aceptables únicamente en tanto el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrático de Derecho establecido por la Constitución nacional. Por ello la cesión constitucional que el art. 93 CE posibilita tiene a su vez límites materiales que se imponen a la propia cesión. Esos límites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implícitamente se derivan de la Constitución y del sentido esencial del propio precepto, se traducen en el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia (art. 10.1 CE), límites que, como veremos después, se respetan escrupulosamente en el Tratado objeto de nuestro análisis».

4 Las modificaciones no formales de la Constitución. Las mutaciones constitucionales

La reforma constitucional no puede, en modo alguno, confundirse con otras figuras afines, que realmente suponen modificaciones no formales de la Constitución, esto es, cambios realizados en ella sin sujetarse al procedimiento o procedimientos formales establecidos para su reforma. Estas modificaciones no formales han recibido la denominación de «mutaciones constitucionales», término proveniente de la doctrina alemana ( Verfassungswandlung), iniciada con LABAND, JELLINEK y seguida por LOEWENSTEIN y otros.

La característica de las mutaciones constitucionales es, en términos muy generales, que la realidad jurídica constitucional afirma una cosa y la realidad política discurre por otra diferente cuando no contradictoria. Así, las normas constitucionales conservan su texto, pero reciben un significado diferente. Obedecen a una transformación en la realidad política y social, sin que dicha transformación haya quedado actualizada en el documento constitucional, cuyo texto permanece intacto, aunque desfasado y falto de correspondencia con la normativa de rango inferior.

Las modificaciones no formales pueden obedecer a distintas razones:

a) El cambio de significado de las propias palabras, de tal modo que la interpretación de los términos constitucionales ya no es el que originariamente se había pensado. Se ponen como ejemplo las palabras libertad e igualdad de la Constitución de los Estados Unidos, que no se corresponden hoy con su inicial formulación.

b) La práctica política, como ocurre con la prohibición del mandato imperativo del art. 67.2 CE, cuando de hecho los Diputados se ven obligados por la disciplina de voto del partido al que pertenecen.

c) El desuso de algunas normas constitucionales. En la Constitución española un ejemplo de ello podría ser la declaración del estado de alarma, que no se declara porque en la práctica se acude a arbitrar otras soluciones más efectivas, como un Decreto-ley o la aprobación de leyes específicas más adecuadas para cada caso que se presenta.

El origen de estas mutaciones puede encontrarse en varias fuentes:

Unas veces, son los propios órganos estatales quienes las promueven. Bien pueden hacerlo mediante actos de naturaleza normativa (leyes, reglamentos), sin que sea nada extraña la aparición ocasional de intentonas legislativas abiertamente inconstitucionales que tratan de interpretar la Constitución en un determinado sentido (como ocurrió con el fracasado proyecto de la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico, la LOAPA) o de modificarla desde ese nivel, como las propuestas de reforma de los Estatutos de Autonomía del País Vasco o de Cataluña, que fueron rechazado el primero y modificado sustancialmente el segundo. Realmente, las leyes que cambian la Constitución lo que hacen, lisa y llanamente, es quebrantarla, por lo que son leyes inconstitucionales. Pero también pueden hacerlo mediante actos de naturaleza jurisdiccional, como las sentencias de los tribunales y, especialmente, del Tribunal Constitucional, que interpreta la Constitución conforme a su leal saber y entender jurisdiccional.

Otras veces es el abandono de ciertas figuras legales el que lleva a producir una mutación constitucional. Un ejemplo claro de ello lo vemos en la escasa, por no decir nula, utilización de dos figuras legislativas contempladas en el art. 150 CE: las leyes marco (art. 150.1) y las leyes de armonización (art. 150.3). La excesiva utilización por el legislador estatal de la legislación básica y de las bases contempladas en el art. 149.1 CE ha hecho innecesario acudir a las leyes marco y a las leyes de armonización. La interpretación del Tribunal Constitucional (sobre todo a partir de su STC 76/1983, de 5 de agosto, sobre la LOAPA en 1983) de que la finalidad de la legislación básica del Estado es configurar un mínimo común denominador legislativo para todas las Comunidades Autónomas y que la forma de esa legislación básica o de las bases puede incluso descender jerárquicamente a disposiciones reglamentarias y actos de ejecución, ha supuesto en la vía práctica que los poderes normativos estatales hayan encontrado en estas figuras básicas el mejor medio de controlar, condicionar, coordinar y armonizar la potestad legislativa -y, por extensión, la reglamentaria- de las Comunidades Autónomas en materias que los Estatutos de Autonomía les atribuyen incluso con el adjetivo de «exclusivas».

También la praxis política introduce mutaciones, como en el citado caso del inaplicado estado de alarma o la incorporación del debate acerca del programa político expuesto por el candidato a Presidente del Gobierno, que no se contempla en el art. 99 CE.

Incluso pueden encontrarse mutaciones que responden a la influencia de un ordenamiento jurídico superior, como el comunitario, cuyas previsiones protectoras del libre mercado, la libre competencia y las libertades de circulación de personas y capitales y de servicios debilita preceptos constitucionales del Estado social relativos a la planificación económica o la intervención del Estado en la economía (arts. 128 y 131 CE).

Distinta de la mutación constitucional aparece la destrucción de la Constitución. Ésta se produce cuando se suprime lisa y llanamente la Constitución existente, acompañada de la supresión del poder constituyente en que la norma se fundamenta. Por ejemplo, la supresión directa de la Constitución republicana de 1931.

Y, asimismo, diferentes son otras dos figuras en las que, a diferencia de la anterior, sí permanece intacto el poder constituyente, como:

- La supresión de la Constitución, también llamada reforma total de la Constitución, que supone la desaparición del texto constitucional, pero conservando intacto el poder constituyente que lo fundamenta, para impulsar una nueva Constitución. Como podremos ver, la Constitución española de 1978 admite claramente esta posibilidad de supresión del propio texto constitucional.

-La suspensión de la Constitución, que se produce cuando una o varías disposiciones constitucionales son declaradas provisionalmente fuera de vigor. La cuestión afecta, principalmente, a los derechos y libertades fundamentales.

Ahora bien, ¿en qué caso estaríamos si se aprobara una nueva Constitución por métodos democráticos y mayoría cualificadas, aun cuando no fueran los exigidos en la Constitución de 1978 (por ejemplo, mediante una mayoría absoluta) y se derogara ésta? En tal supuesto, existiría una nueva Constitución, nacida de un poder constituyente nuevo y distinto del actuante en 1978. El nuevo orden constitucional obedecería a un poder constituyente nuevo, revolucionario en cuanto negador del precedente, supresor del anterior y partidario de la ruptura del orden jurídico preexistente. Pero, aun con todo, el nuevo poder constituyente estaría dotado de la legitimidad material de que gozan los poderes constituyentes, por lo que la nueva Constitución gozaría también de la legitimidad jurídico-formal inherente a dicha legitimidad material. Lo que no podría sostenerse es la inconstitucionalidad de la nueva Constitución, pues las Constituciones, una vez asentadas en la legitimidad democrática del poder constituyente, no se miden con las precedentes, sino consigo mismas. Son la manifestación soberana del pueblo y es éste quien decide, aprueba y ratifica su validez. La destrucción de un orden jurídico-constitucional previo no es incompatible con el nacimiento de un nuevo orden, como bien lo demuestra la historia constitucional española.

Capítulo III. La Ley: Ley Ordinaria y Ley Orgánica

I El concepto general de Ley

1 El concepto de Ley

En términos generales, en el Derecho el vocablo «Ley» puede tener tres significaciones jurídicas diferentes:

a) En un sentido amplio y genérico, «Ley» equivale a norma, regla o mandato jurídico, con independencia de su forma y origen. En este significado quedaría comprendida cualquier norma jurídica: las leyes positivas, la costumbre, los principios generales del Derecho, los tratados...

Para que se pueda hablar de «ley» con este alcance, la regla o mandato ha de cumplir dos importantes requisitos:

-Ha de ser general, es decir, ha de estar destinada a una pluralidad indeterminada de destinatarios; lo cual no quiere decir que no pueda limitarse a determinados sectores de personas o grupos. Así, cuando establece que «se prohíbe fumar», la norma se dirige a cualquier persona.

-Ha de ser abstracta, esto es, ha de hacer abstracción de las situaciones y no referirse a un concreto supuesto de hecho, a un momento preciso o a una persona individualizada. Ha de referirse a situaciones que se repiten en el tiempo. En el mismo ejemplo citado de «se prohíbe fumar», el mandato no se agota en un día o en una persona.

b) En una acepción más restringida, la «ley» sería aquella regla jurídica que ha sido dictada por el Estado y que figura por escrito. Éste es el concepto del art. 1 del Código Civil. Aquí quedarían comprendidas tanto las leyes de los Parlamentos como las normas escritas que aprueba la Administración (los reglamentos), pero no así las costumbres, ni los principios generales del Derecho.

c) Todavía en un sentido más estricto y formal, la «Ley» es aquel acto o aquella disposición (puede ser cualquiera de las dos) dictada por el Estado que figura por escrito con todas las formalidades, pero que, además, proviene del órgano al que se la ha asignado el poder legislativo, es decir, la facultad de dictar esta clase de normas legales. En este concepto sólo son leyes las que aprueban las Cortes Generales y las asambleas legislativas de cada Comunidad Autónoma, pero en modo alguno lo son los reglamentos de la Administración Pública. En esta concepción, lo importante es que la ley provenga del órgano competente y se haya aprobado conforme al procedimiento preestablecido con todas las formalidades, sin que sea preciso que la ley constituya un mandato general y abstracto. Éste es el concepto preciso que utiliza la Constitución española de 1978.

La Constitución no define la Ley. Simplemente, se limita a establecer en su art. 66.2 que «las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado», y a dedicar el Capítulo II del Título III a la «elaboración de las leyes», refiriéndose en el mismo tanto a algunos tipos especiales de leyes como a disposiciones o actos con fuerza de ley. Ahora bien, esto no quiere decir que no exista un concepto de ley en la Constitución. Lo que ocurre es que es un concepto exclusivamente formal : La ley es el acto de las Cortes Generales emanado de forma solemne siguiendo el procedimiento legislativo. La Ley no tiene por qué ser, como se ha dicho, una norma general y abstracta, aunque en la mayoría de los casos lo sea, ni tiene por qué tener un contenido determinado que haga referencia a la libertad o a la propiedad de los ciudadanos, aunque también lo tenga habitualmente de manera más o menos directa. Lo determinante para la definición de la ley en el Derecho constitucional español es, en primer lugar, el órgano competente para aprobarlas (las Cortes Generales o las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas) y, en segundo término, el procedimiento a través del cual se manifiesta la voluntad de éstos, en parte regulado por la propia Constitución y en parte por los Reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado. De este modo, la Ley es el acto elaborado por el Parlamento conforme al procedimiento constitucionalmente prescrito.

Por lo que al órgano se refiere, el art. 66.1 de la Constitución señala que «las Cortes Generales... están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado». Y el art. 66.1 atribuye a ambas Cámaras el ejercicio conjunto de la potestad legislativa del Estado. Aquí, la expresión «Estado» ha de interpretarse como «Estado central», sujeto diferente e incluso opuesto al más amplio concepto de Estado, formado, además de por el poder central, por las Comunidades Autónomas y otros entes públicos, puesto que las Comunidades también pueden aprobar sus «leyes» autonómicas por medio de sus asambleas legislativas respectivas o Parlamentos.

Efectivamente, en un Estado territorial y políticamente descentralizado como el español, la función legislativa no corresponde únicamente a las Cortes Generales. La existencia de Comunidades Autónomas dotadas de autonomía política y con Parlamentos propios, hace que la Constitución atribuye también la potestad legislativa a los Parlamentos autonómicos.

Las Leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas poseen el mismo rango y fuerza, pero con un campo material de juego distinto, delimitado por la Constitución, los Estatutos de Autonomía y las leyes distributivas de competencias. Este criterio de separación entre ámbitos propios se denomina, como ya hemos indicado al hablar de las fuentes del Derecho, «principio de competencia», y puede definirse como «el principio que delimita el ámbito de ejercicio de las potestades normativas del Estado y de las Comunidades Autónomas, basado en que unas y otras se despliegan en aquellas materias para las que, de acuerdo con la Constitución y los Estatutos de Autonomía, poseen competencia legislativa».

Las leyes autonómicas son controlables también por el Tribunal Constitucional y se subordinan, como hemos señalado, a lo que el Tribunal Constitucional ha definido como «bloque de constitucionalidad», conjunto normativo formado por la Constitución, los Estatutos de Autonomía y las leyes que el Estado dicta en las materias de su competencia.

2 La posición de la Ley en el ordenamiento jurídico

Desde una perspectiva política, la ley es, en el Estado de Derecho, la expresión de la voluntad popular. Se aprueba por Poder Legislativo, que ostenta, en un Estado democrático, la representación del pueblo en virtud del procedimiento electoral.

Por tanto, la ley es, junto con la Constitución, la única norma del ordenamiento jurídico que goza de una directa legitimidad democrática, al provenir del órgano estatal que representa al pueblo. Sus mandatos vinculan al resto de las instituciones del Estado pertenecientes al Poder Ejecutivo o al Judicial y a los ciudadanos. Este significado político ha supuesto la tradicional resistencia del Estado democrático al control de ley en el Derecho europeo. Sólo en el siglo XX se ha admitido la implantación de un control de constitucionalidad de las leyes por un órgano específico (el Tribunal Constitucional), pero sin olvidar que, por su proveniencia de un órgano soberano, gozan de la presunción de legitimidad y constitucionalidad y su examen ha de ser rigurosamente serio y conforme a parámetros jurídicos y de ningún modo políticos.

Ya desde una perspectiva estrictamente jurídica, la Ley es la fuente básica del ordenamiento. Es la categoría normativa inmediatamente subordinada a la Constitución. Su relación con la norma suprema no es, sin embargo, de ejecución o desarrollo de la misma, ya que el legislador goza de amplia libertad dentro de la Constitución para establecer las distintas modalidades u opciones que considere más convenientes en cada momento.

Hoy, en el sistema de fuentes español, al igual que en la mayor parte de los sistemas constitucionales modernos, y a diferencia de lo que manifestara DELOLME, la ley no lo puede todo. No sólo está subordinada a la Constitución, en cuanto es ésta la norma suprema del ordenamiento jurídico, y, por ende, a lo que dicte el Tribunal Constitucional en su papel de Máximo Intérprete Constitucional, que puede incluso declararla inconstitucional y nula, sino también a los tratados internacionales, pues éstos representan una manifestación normativa exterior al Estado que éste acepta incorporar a su ordenamiento interno con primacía sobre el mismo.

La Constitución reserva un determinado haz de materias para su regulación por Ley. Es lo que se denomina reserva de Ley. Se trata de una garantía institucional, constitucionalmente prevista, destinada a asegurar que determinadas materias de especial importancia se tratan directa y solamente mente por la ley. Esta reserva no tiene un carácter absoluto y cada vez aparece interpretada de una manera más flexible por el Tribunal Constitucional. Puede tener una intensidad variable, según se requiera que la intervención de la ley sobre el núcleo duro de la materia sea más o menos exclusiva, pudiendo el resto de esa materia ser regulado por reglamentos administrativos.

El constituyente español sí que ha rechazado la posibilidad de una reserva reglamentaria, esto es, la existencia de un ámbito material que deba necesariamente regularse por reglamento y que impide a la ley cualquier incidencia en él. Esta reserva reglamentaria hubiera supuesto -a imitación de la Constitución francesa de 1958- una inversión del papel hegemónico de la ley en beneficio del Gobierno, titular de la potestad reglamentaria, ya que hubiera creado un conjunto de materias en donde no podría incidir el Poder Legislativo, órgano que representa la voluntad popular.

La ley prevalece en el ordenamiento español sobre otras fuentes del Derecho: el reglamento, la costumbre, los principios generales del Derecho, los estatutos de las entidades institucionales, los convenios colectivos... Pero se subordina a la Constitución, así como a los tratados internacionales incorporados al Derecho interno y al Derecho comunitario, a los que no puede contradecir.

II La Ley ordinaria. Caracteres generales

1 Concepto

La Constitución no regula directamente todas las cuestiones que menciona y, para ello, se remite a ulteriores leyes de desarrollo. En esta remisión, si no se menciona un tipo determinado de ley diferente (orgánica, de bases...), la norma procedente es la ley «ordinaria».

No existe ningún límite a la potestad de las Cortes Generales para regular una cuestión, esté mencionada o no en la Constitución, mediante ley ordinaria, salvo el respeto a la Constitución. Precisamente, este respeto a la Constitución es el que, como se acaba de afirmar, ha llevado al arrinconamiento el famoso y expresivo aforismo de DELOLME: «La Ley lo puede todo, menos convertir a un hombre en mujer». Hoy, la ley sólo puede aquello que le permite la Constitución (STC 104/2001, de 13 abril), si bien el legislador goza de un amplio margen de libertad para actuar que deriva, en última instancia, de su legitimidad democrática (SSTC 194/1989, de 16 de noviembre, 55/1996, de 28 de marzo, y 88/1996, de 23 de mayo).

En palabras de la STC 194/1989, de 16 de noviembre:

«La Constitución, como marco normativo, suele dejar al legislador márgenes más o menos amplios dentro de los cuales aquél puede convertir en ley sus preferencias ideológicas, sus opciones políticas y sus juicios de oportunidad. Como ya dijimos en una de nuestras primeras Sentencias (STC 11/1981, fundamento jurídico 7º) "la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo". El legislador es libre dentro de los límites que la Constitución establece para elegir la regulación de tal o cual derecho o institución jurídica que considere más adecuada a sus propias preferencias políticas (…)

El legislador no es un mero ejecutor de la Constitución (STC 209/1987, fundamento jurídico 3º), sino que actúa con libertad dentro de los márgenes que ésta le ofrece, y siendo la ley expresión de la voluntad popular, este Tribunal debe ejercer sus competencias, como hemos dicho en varias ocasiones, "de forma tal que no imponga constricciones indebidas al poder legislativo y respete sus opciones políticas" (STC 108/1986, fundamento jurídico 18), pues "la labor de interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas" (STC 11/1981, fundamento jurídico 7º). En un Estado democrático y pluralista como el nuestro (art. 1.1 CE) caben diversas opciones igualmente legítimas acerca de Instituciones como la que nos ocupa, esto es, cuando la Constitución ha dejado varias posibilidades abiertas al legislador orgánico u ordinario para configurarlas».

Ahora bien, existen casos en que la Constitución impone la regulación de determinadas materias por ley con el propósito de evitar el intervencionismo de la Administración y de garantizar los derechos de los ciudadanos. Éste es el denominado principio de reserva de ley, elemento nuclear del Estado de Derecho, que se recoge en el art. 53.1 CE: «Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo 2º del presente título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el art. 161.1 a)», es decir, mediante el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad.

Son, por ejemplo, derechos reservados a la ley ordinaria: las obligaciones militares (art. 30), las obligaciones tributarias y fiscales (art. 31.1, conocido como «principio de reserva de ley tributaria»), las prestaciones personales y patrimoniales (art. 31.3), la regulación de las normas de matrimonio y su disolución (art. 32.2), la expropiación forzosa (art. 33.3), los colegios profesionales (art. 36) o la libertad de empresa (art. 38).

2 El procedimiento de elaboración de la Ley

El Derecho constitucional español diferencia tres fases típicas en el procedimiento de elaboración de la ley: a) iniciativa, b) discusión y aprobación por las Cámaras, y c) integración de la eficacia. A estas fases responden los arts. 87 a 91 CE.

A Fase de iniciativa

Esta fase se encuentra regulada con un alto grado de detalle en la Constitución. El art. 87 CE determina quiénes son los titulares exclusivos de la iniciativa legislativa:

- El Gobierno, que es el titular ordinario de la iniciativa por su posición central en la actividad política y por su mayor capacidad técnica. Los textos articulados que somete a las Cortes Generales se denominan «proyectos de leyes», que los aprueba para su remisión el Consejo de Ministros (art. 88 CE) y gozan de prioridad en la tramitación parlamentaria (art. 89.1 CE). Se acompañan de una exposición de motivos y de cuantos antecedentes se estimen necesarios.

- El Congreso de los Diputados o el Senado, de acuerdo con la Constitución y sus respectivos reglamentos parlamentarios. El texto recibe ahora el nombre de «proposición de ley». La prioridad debida a los proyectos de ley no debe impedir el ejercicio de la iniciativa legislativa.

- Las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Éstas pueden bien solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de ley, bien remitir directamente a la Mesa del Congreso de los Diputados una proposición de ley, delegando ante dicha Cámara con máximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa.

- La iniciativa legislativa popular, consistente en 500.000 ciudadanos con derecho a voto (art. 87.3 CE). Se regula en la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo. La iniciativa está exceptuada para determinados tipos de leyes: orgánicas, tributarias, de carácter internacional, prerrogativas de gracia y reforma de la Constitución.

La fase de iniciativa legislativa comienza en el Congreso de los Diputados, incluso cuando parta del Senado, ya que, en este caso, después de tomarla en consideración tiene que remitirla a la Cámara Baja para su tramitación en éste como tal proposición.

Como especialidad, debe advertirse que la Constitución únicamente reserva al Gobierno la iniciativa de un proyecto de ley: el proyecto de ley de los presupuestos generales del Estado (art. 134).

B Fase de discusión y aprobación

Se contempla de manera especial en los reglamentos de la Cámara. De forma general, los pasos que se dan son los siguientes:

a) Los proyectos o proposiciones de ley se presentan ante la Mesa del Congreso de los Diputados. La Mesa ordena su publicación, la apertura del plazo de presentación de enmiendas y el envío del texto a la Comisión correspondiente.

b) El plazo de presentación de enmiendas es de quince días. Las enmiendas pueden ser a la totalidad o parciales. En el primer caso, se produce un debate de totalidad en el Pleno para tomar una decisión acerca de la aceptación o rechazo del proyecto o proposición.

c) Una vez finalizado el debate de totalidad, si lo ha habido, y en todo caso el de presentación de las enmiendas, la Cámara nombra una ponencia con objeto de que redacte un informe en el plazo de quince días.

d) Concluido el informe, comienza el debate en Comisión, artículo por artículo. El debate finaliza con la aprobación de un dictamen, que luego se eleva al presidente del Congreso para su remisión al Pleno.

e) El Pleno delibera sobre el dictamen y sobre las enmiendas que se han mantenido y procede a la aprobación definitiva del texto por el Congreso.

f) El texto aprobado por el Congreso de los Diputados se remite por su presidente al presidente del Senado. Aquí, con la limitación del plazo de dos meses, se vuelve a repetir prácticamente el mismo procedimiento que el seguido en el Congreso: publicación, presentación de enmiendas, deliberación en Comisión y deliberación y aprobación por el Pleno.

g) El senado puede adoptar una de estas tres decisiones: aprobar el proyecto o proposición de ley en los mismos términos en que se aprobó por el Congreso de los Diputados, introducir enmiendas o vetarlo. En el primer supuesto, el proyecto o proposición no vuelve al Congreso, sino que su texto queda definitivamente fijado con la votación en el Pleno del Senado. En el segundo, el Pleno del Senado debate y vota las enmiendas, quedando incorporadas las que obtienen mayoría simple de los votos emitidos. En el tercer supuesto, se somete a debate y votación por el Pleno el texto aprobado por el Congreso y sólo puede acordarse el veto si así lo acuerda la mayoría absoluta; no obstante, el Congreso puede levantar el veto si la mayoría absoluta del Pleno ratifica el texto inicial o si, transcurridos dos meses desde la interposición del veto, la ratificación se efectúa por mayoría simple. El plazo de dos meses de que dispone el Senado para vetar o enmendar el proyecto se reduce al de veinte días naturales en los proyectos declarados urgentes por el Gobierno o por el Congreso de los Diputados.

C Fase de integración de la eficacia de norma

Toda ley válidamente aprobada por las Cortes Generales requiere, para ser plenamente eficaz, que se produzcan los tres actos que cita el art. 91 CE: la sanción de la ley por el Jefe del Estado o «sanción regia» en el plazo de quince días, la promulgación, y la publicación. Sin cualquiera de estos requisitos la Ley no pueda entrar en vigor y no puede ser aplicada.

a La sanción regia

Consiste en la firma por el Rey del texto de la Ley aprobada. La sanción aparece en las leyes tanto con la referencia a la firma del Rey («Juan Carlos R»), como con la siguiente fórmula: «Juan Carlos I, Rey de España, a todos los que la presente vieren y entendieren, sabed que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente Ley».

El requisito de la sanción real es hoy un acto formal, carente de contenido, derivado de la etapa en que el Rey compartía con el Parlamento la tarea de aprobar leyes (monarquía limitada). En esta etapa el Parlamento elaboraba las leyes, pero era el Rey quien convertía, con su firma, la ley en mandato jurídico aplicable y vinculante.

En la historia española, desde las Constituciones de 1812 a las de 1876, la sanción ha obedecido a la concepción de que «la potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey». Será la Constitución de 1931 la primera en dar un carácter puramente formal y simbólico a la sanción de las leyes.

La Constitución de 1978 otorga la soberanía al pueblo español, faculta sólo a las Cortes Generales para ejercer la potestad legislativa del Estado y limita los poderes del Rey hasta convertirlos en un atributo meramente histórico y simbólico. En este marco es donde ha de interpretarse el alcance de la sanción real.

Sobre la sanción regia prevista en la Constitución actual se ha llegado a afirmar que «es un requisito tan necesario como innecesario» ( SANTAMARIA). Y es que una ley no sancionada por el Rey carece de un requisito esencial para que produzca sus efectos jurídicos (es decir, para que entre en vigor). Esta obligación constitucional del Rey de sancionar las leyes plantea el problema de qué ocurre si se niega a firmarla. Ante esta hipótesis sólo cabe una de estas tres soluciones: a´) que finalmente el Rey firme, b´) que abdique, o c´) que las Cortes Generales le inhabiliten para el ejercicio de su autoridad.

b La promulgación

La promulgación puede definirse como el acto solemne por el cual el Jefe del Estado atestigua la existencia de la ley y ordena a las autoridades que la cumplan y la hagan cumplir en todas sus partes.

Suele aparecer en todas las leyes con la siguiente fórmula: «por tanto, mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta Ley», que no es sino una fórmula arcaica que ha entrado en la práctica legislativa como un simbólico homenaje a la Corona, sin que haya que darle más trascendencia jurídica.

Si la sanción responde a la forma monárquica del Estado, la promulgación es una adaptación de la sanción a la forma republicana. Esta fórmula nace en Francia durante la elaboración del art. 1 del Código de Napoleón, según el cual las leyes serán ejecutivas «en virtud de la promulgación». Restaurada la monarquía francesa, el art. 22 de la Carta Otorgada de 1814 terminó por acumular las dos instituciones al declarar que «sólo el Rey sanciona y promulga las leyes», precepto que se reitera en las ulteriores constituciones monárquicas del siglo XIX.

El art. 91 CE asume también este criterio de acumular la sanción y la promulgación. Mientras la sanción es la participación del Jefe del Estado en el proceso legislativo, la promulgación consiste esencialmente en la solemne proclamación del contenido de la ley para conocimiento de cuantos (autoridades y ciudadanos) tienen la obligación de aplicarla y de obedecerla. Su explicación cierta obedece a los momentos históricos en que no se disponía de los medios de difusión suficientes para garantizar el conocimiento actual de las leyes, difusión que comienza a generalizarse a partir de la mitad del siglo XIX.

c La publicación

La Constitución, en su art. 9.3, fija como uno de los principios básicos del Estado de Derecho el principio de publicidad de las normas.

Este principio ya estaba recogido en el art. 2.1 del Código Civil, según el cual «las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa».

La publicación es el acto por el cual se da a conocer la norma a los ciudadanos. Con este fin se concede un período de veinte días, denominado vacatio legis, que se inicia en el momento de la publicación de la ley. Ahora bien, el mismo artículo permite que la propia ley (o reglamento) establezca el plazo de vacación que crea más conveniente, e incluso que llegue a suprimirla.

Dado que la publicación posibilita a los ciudadanos el conocimiento de la ley, a éstos se les puede exigir su cumplimiento, no pudiéndose alegar como excusa la ignorancia. De ahí la previsión legal contenida en el art. 6.1 del Código Civil: «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento».

D Diferentes modalidades de tramitación de las leyes

En el ámbito interno de la elaboración de las leyes, las Cámaras pueden acordar que los proyectos o proposiciones de ley se tramiten de forma ordinaria, urgente o en lectura única.

La tramitación urgente opera una reducción de los plazos en el procedimiento legislativo. Se acuerda por la Cámara normalmente a petición del Gobierno.

La tramitación en lectura única se acuerda por la Cámara cuando lo aconseje la naturaleza del proyecto o proposición de ley o su simplicidad de formulación. En este caso, se somete la aprobación del conjunto del texto a una sola votación.

III Leyes ordinarias con caracteres singulares (Leyes básicas, Leyes marco, Leyes de armonización, de presupuestos)

Atendiendo a su posible contenido material, la Constitución menciona, a lo largo de su texto, cuatro tipos generales de leyes: Leyes orgánicas (art. 81), leyes de bases (art. 82.2), leyes ordinarias (art. 82.2) y leyes de delegación (art. 82.6). Pero también menciona hasta otros seis tipos de leyes específicas: las leyes de presupuestos generales del Estado (art. 134), los Estatutos de Autonomía (arts. 146 y 147), las leyes básicas (art. 149.1 CE), las leyes-marco (art. 150.1), las leyes de transferencia o delegación de facultades en las Comunidades Autónomas (art. 150.2) y las leyes de armonización (art. 150.3).

Por otro lado, si observamos las diferentes posibilidades de aprobación de las leyes, podemos ver que la Constitución distingue, en su art. 75, entre las leyes aprobadas por el Pleno de las Cámaras y las leyes de Comisión. Las leyes de Comisión se aprueban únicamente por las Comisiones Legislativas Permanentes, previa delegación al efecto del Pleno. No obstante, el Pleno puede recabar en cualquier momento la tramitación y consiguiente aprobación del proyecto o proposición. No pueden ser objeto de delegación en la Comisión la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgánicas, las leyes de bases, ni presupuestos generales del Estado.

En todos los casos, y esto es lo más relevante, se trata de «leyes» porque, cualquiera que sea su denominación, su contenido material o las especialidades de su elaboración, no hay en todos los casos más que una ley sustantiva, expresión de la voluntad de las Cortes Generales en cuanto encarnan la representación de la soberanía popular. Podrá variar el nombre, su contenido o su procedimiento de aprobación, pero, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, no habrá más que una ley, subordinada a la Constitución y a los tratados internacionales, y superior a las demás fuentes del Derecho.

Vamos a analizar seguidamente varios tipos de leyes ordinarias singulares:

1 Las leyes básicas. La legislación básica del Estado

Se mencionan en el art. 149.1 CE. Conforme a éste, el Estado tiene competencias para fijar las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y de la sanidad, la legislación básica de la Seguridad Social, las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios, las bases del régimen minero y energético, la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas, la legislación básica en las materias de protección del medio ambiente, montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias, y las normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y de todos los medios de comunicación.

Cuando la Constitución habla de «bases» o «condiciones básicas», predomina la dimensión material, de modo que incorpora la esencia normativa, mientras que, cuando habla de «normas básicas» o de «legislación básica», predomina el aspecto formal, que se potencia con el desarrollo legislativo y la ejecución que tienen las Comunidades Autónomas (STC 102/1995, de 26 de junio).

En estas materias le corresponde al Estado aprobar esas leyes básicas y a las Comunidades Autónomas el desarrollo legislativo y, con carácter general, la ejecución de esas leyes, incluida la aprobación de reglamentos y su aplicación. Por tanto, las leyes básicas son leyes ordinarias del Estado que éste aprueba para determinar cuáles son sus competencias en una materia que comparte con las Comunidades Autónomas. No tienen nada que ver ni con las leyes marco (SSTC 32/1981, de 28 de julio, y 44/1982, de 8 de julio), ni con la delegación legislativa de las Cortes Generales en el Gobierno (STC 1/1982, de 28 de enero), ni con la competencia exclusiva del Estado para la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y deberes constitucionales ex art. 149.1.1º CE (STC 61/1997, de 20 de marzo), ni tampoco con la competencia estatal de coordinación general en determinadas materias (SSTC 32/1983, de 28 de abril, y 42/1983, de 20 de mayo).

Juega principalmente en la relación Estado-Comunidad Autónoma. En un sentido negativo, la legislación básica constituye el límite dentro del cual tienen que moverse los órganos de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias. En un sentido positivo, definen objetos, fines y orientaciones generales para todo el Estado, exigidas por la unidad del mismo y por la igualdad sustancial de todos sus miembros (STC 25/1983, de 7 de abril). Pero también juegan en la relación contraria Comunidad Autónoma-Estado, ya que evita que el sistema jurídico se mantenga en la ambigüedad permanente que supondría reconocer al Estado la facultad para oponer sorpresivamente a las Comunidades Autónomas como norma básica cualquier clase de precepto legal o reglamentario, al margen de cuál sea su rango o estructura (SSTC 195/1996, de 28 de noviembre, 98/2001, de 5 de abril, y 175/2003, de 30 de septiembre, entre otras). Así, responde a la necesaria evitación de que puedan dejarse sin contenido o inconstitucionalmente cercenadas las competencias autonómicas (STC 188/2001, de 20 de septiembre).

El Tribunal Constitucional ha definido cuáles son los requisitos que han de cumplir estas leyes tanto en el orden formal como en el orden material y la finalidad de los mismos.

En cuanto a los requisitos formales, su finalidad esencial es la de excluir la incertidumbre jurídica que supondría que el Estado pueda oponer como norma básica a las Comunidades Autónomas, sin previa advertencia, cualquier clase de precepto, legal o reglamentario, al margen de cuál sea su rango y estructura (por todas, STC 33/2005, de 17 de febrero). El instrumento para establecerlas con posterioridad a la Constitución es la Ley formal de las Cortes Generales, pero el Tribunal Constitucional ha admitido que se establezcan por un Decreto Legislativo (STC 179/1992, de 13 de noviembre) o por un Decreto-ley (STC 11/2002, de 17 de enero). La propia Ley puede y debe declarar expresamente el carácter básico de la norma o, en su defecto, venir dotada de una estructura que permita inferir, directa o indirectamente, pero sin especial dificultad, su vocación o pretensión básica (STC 195/1996, de 28 de noviembre). Exige que el legislador estatal explicite la cobertura constitucional que justifica su acción normativa, exigencia que se relaciona con el principio de seguridad jurídica; no obstante, la falta de esa explicitación no constituye un vicio insalvable de inconstitucionalidad cuando la norma está dotada de una estructura que permite inferir su carácter básico (STC 81/2005, de 6 de abril). La calificación de un precepto legal como básico corresponde al legislador estatal, pero éste no puede alterar el orden constitucional y estatutario de competencias; tampoco debe aceptarse en todo caso el criterio del legislador estatal y admitir como básico todo lo que éste diga (STC 141/1993, de 22 de abril); caso de ser impugnada, corresponde al Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, revisar la calificación hecha por el legislador y decidir, en última instancia, si una norma es o no básica (STC 86/1989, de 11 de mayo).

Esta exigencia de ley formal no es absoluta. Excepcionalmente, pueden considerarse básicas algunas normas reglamentarias del Gobierno (STC 132/1989, de 18 de julio, entre otras muchas), órdenes ministeriales (STC 175/2003, de 30 de septiembre) e incluso ciertos actos de ejecución (STC 118/1998, de 4 de junio) y potestades administrativas cuando, por la naturaleza de la materia, resultan complemento necesario e indispensable para garantizar la consecución de la finalidad objetiva a que responde la competencia estatal sobre las bases (SSTC 131/1996, de 11 de julio, 188/2001, de 20 de septiembre, y 175/2003, de 30 de septiembre).

En cuanto a los requisitos materiales, se trata de principios básicos, estén o no formulados como tales, que racionalmente se deducen de la legislación vigente, sea ésta anterior o posterior a la Constitución (STC 101/2005, de 20 de abril). Comprende los criterios generales de regulación de un sector del ordenamiento jurídico o de una materia jurídica que deben ser comunes a todo el Estado (STC 385/1993, de 23 de diciembre). La finalidad es establecer el común denominador normativo necesario de un sector material para asegurar la unidad fundamental del ordenamiento jurídico, es decir, fijar un marco normativo unitario, de aplicación a todo el territorio nacional, dirigido a asegurar los intereses generales y dotado de cierta estabilidad en todo aquello que el legislador considera en cada momento aspectos esenciales de dicho sector material -ya que con las bases «se atiende a aspectos más estructurales que coyunturales»-, a partir del cual (de ese común denominador) pueda cada Comunidad Autónoma introducir las peculiaridades que estime convenientes dentro del marco competencial que en la materia correspondiente le asigna su Estatuto (SSTC 147/1991, de 14 de julio, y 14/2004, de 12 de febrero).

Si bien las Cortes deben establecer qué es lo que ha de entenderse por básico, en caso necesario el Tribunal Constitucional es el competente para decidirlo, en su calidad de intérprete supremo de la Constitución, con la finalidad esencial procurar de que la definición de lo básico no quede a la libre disposición del legislador estatal, pues ello permitiría dejar sin contenido las competencias autonómicas (SSTC 32/1981, de 28 de julio, y 33/2005, de 17 de febrero, entre otras muchas).

Las Comunidades Autónomas pueden ejercer su competencia de desarrollo de la legislación básica desde la entrada en vigor de sus respectivos Estatutos. No están obligadas a esperar la legislación básica postconstitucional, si bien sus decisiones deberán respetar, en todo caso, no sólo los principios que inmediatamente se deriven de la Constitución, sino también las bases que se infieran de la legislación preconstitucional vigente (STC 1/1982, de 28 de enero). La legislación autonómica de desarrollo debe respetar escrupulosamente las normas básicas dictadas por el Estado, pero ese respeto no significa reverencia a lo literal, pues ha de extraerse el sentido y alcance de las normas básicas (STC 172/1996, de 31 de octubre). La relación lógica que existe entre la legislación básica del Estado y la legislación de desarrollo emanada de la Comunidad Autónoma no es necesariamente una relación cronológica: la promulgación de la norma estatal definidora de las bases no siempre debe preceder a la promulgación de la normativa de la Comunidad Autónoma, aunque al anticiparse a aquélla, el ejercicio de la competencia autonómica adolezca de una cierta provisionalidad, pendiente de que el legislador constitucional confirme o revoque las bases inferidas en que se ha apoyado el desarrollo legislativo de la Comunidad (SSTC 111/1986, de 30 de septiembre). El examen de constitucionalidad de la legislación autonómica de desarrollo requiere verificar la constitucionalidad misma de la norma básica antes de que el Tribunal Constitucional se sirva de ella como parámetro indirecto de la constitucionalidad de la norma de desarrollo (STC 252/2005, de 11 de octubre). Realizada esa verificación, si la norma autonómica contradice la Ley básica -material y formal-, invade al ámbito de la competencia estatal, incurriendo por ello en un vicio de incompetencia vulnerador del orden constitucional de distribución de competencias y será inconstitucional (SSTC 156/1995, de 26 de octubre, y 163/1995, de 8 de noviembre).

2 Las leyes marco

Las leyes marco se contemplan en el art. 150.1 CE: «Las Cortes Generales, en materia de competencia estatal, podrán atribuir a todas o alguna de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada ley marco se establecerá la modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autónomas».

Lo cierto es que todavía no se ha dictado ninguna ley marco. Como se ha expuesto en el Capítulo anterior, la razón estriba en que su papel ha sido suplantado de hecho por la legislación básica del Estado. Han sido las leyes básicas del Estado contempladas en el art. 149.1 CE las que realmente han dejado que las leyes autonómicas desarrollen aspectos constitucionalmente atribuidos a la competencia estatal, para lo cual han sentado, en forma de normas, las bases, principios y directrices necesarias.

3 Las leyes de armonización

Estas leyes, previstas en el art. 150.3 CE, se pueden dictar por el Estado con la finalidad de establecer los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general.

A las Cortes Generales les corresponde, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad.

A ellas se ha referido el Tribunal Constitucional, poniendo de manifiesto su papel subsidiario respecto de otras fuentes del Derecho, algo que no parece desprenderse prima facie de la lectura de los preceptos constitucionales. Para el Tribunal, el art. 150.3 de la Constitución «constituye una norma de cierre del sistema aplicable sólo a aquellos supuestos en que el legislador estatal no disponga de otros cauces constitucionales para el ejercicio de su potestad legislativa, o éstos no sean suficientes para garantizar la armonía exigida por el interés general, pues en otro caso el interés que se pretende tutelar y que justificaría la utilización de la técnica armonizadora se confunde con el mismo interés general que ya fue tenido en cuenta por el poder constituyente al fijar el sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Las leyes de armonización vienen a complementar, no a suplantar, las demás previsiones constitucionales» (SSTC 76/1983, de 5 de agosto, y 150/1990, de 4 de octubre). Idea reiterada en la STC 146/1986, de 25 de noviembre, cuando afirma que «además, esta "norma de cierre del sistema" ha venido a "complementar, no a suplantar, las demás previsiones constitucionales" -Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1983, de 5 de agosto, fundamento jurídico 3.º b)-, y no es cauce a emplear cuando el Estado tiene competencias en la materia que le permiten cumplir sus fines como en este caso hubiera podido suceder, pues no se ha utilizado ninguna de las posibles técnicas de coordinación».

Por ello, «el mencionado artículo 150.3 constituye una pieza dentro del sistema global de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, y por ello no puede ser interpretado aisladamente, sino en relación con el conjunto de normas que configuran dicho sistema. En este sentido es preciso señalar que el constituyente ha tenido ya presente el principio de unidad y los intereses generales de la Nación al fijar las competencias estatales y que es la imposibilidad de que el texto constitucional agote todos los supuestos lo que explica que la propia Constitución haya previsto la posibilidad de que el Estado incida en el ámbito competencial de las Comunidades Autónomas, por razones de interés general, a través de la técnica armonizadora contenida en el artículo 150.3» (STC 76/1983, de 5 de agosto).

Se trata, pues, de una modalidad singular de la ley ordinaria, de tal manera que, como ha afirmado el Tribunal Constitucional, sólo las Leyes del Estado que se planteen el objetivo previsto en el inciso primero del art. 150.3 CE, deben seguir el procedimiento regulado en el inciso segundo de dicho precepto (STC 40/1998, de 19 de febrero).

Su finalidad no se limita sólo a la armonización de las competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas. También pueden ser utilizadas cuando, en el caso de competencias compartidas, se aprecie que el sistema de distribución de competencias es insuficiente para evitar que la diversidad de disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas produzca una desarmonía contraria al interés general de la Nación (STC 76/1983, de 5 de agosto).

El Estado hizo un único intento de empleo de estas leyes en el conocido como «Proyecto de Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico» (LOAPA), proyecto que fue declarado en gran parte inconstitucional por la citada STC 76/1983, de 5 de agosto. Entre otras razones, el Tribunal negó al legislador la posibilidad de dictar leyes de armonización en el supuesto de que disponga de otros títulos específicos previstos en la Constitución para dictar la regulación legal de que se trate, y, dado que el Proyecto de LOAPA pretendía establecer preceptos que se impusieran al Estado y a todas las Comunidades Autónomas, había de tomarse como punto de referencia las posibilidades ordinarias que tiene el legislador para dictar leyes de este alcance en relación a las Comunidades con mayor nivel de autonomía.

4 Las leyes de presupuestos

A Concepto y naturaleza jurídica

Los Presupuestos constituyen uno de los instrumentos de la política económica y social más poderosos del Estado social, una vez superada su visión como elemento garante del Estado de Derecho, que los veía como un freno al poder exaccionador del Rey y luego del Estado.

El Tribunal Constitucional los ha definido como «vehículo de dirección y orientación de la política económica que corresponde al Gobierno» (SSTC 27/1981, de 20 de julio, 27/1987, de 27 de febrero, y 65/1987, de 21 de mayo).

Pero, desde la perspectiva jurídica, el Presupuesto es una verdadera ley (SSTC 16/1996, de 1 de febrero, 131/1999, de 1 de julio, y 203/1998, de 15 de octubre), una auténtica norma, que, por un lado, autoriza la cuantía máxima de los gastos estatales durante un tiempo determinado (un año, según el art. 134.2 CE) en las atenciones que detalladamente se especifican, y, por otro, y simultáneamente, prevé los ingresos necesarios para esos gastos.

Una ley que es peculiar y singular, ya que constituye una competencia específica desdoblada de la genérica potestad legislativa del Estado (SSTC 27/1981, de 20 de julio, y 65/1987, de 21 de mayo). Peculiaridad que responde, primero, al ejercicio condicionado del poder legislativo que establece la Constitución, y segundo, a las restricciones impuestas a su tramitación parlamentaria por los reglamentos de las Cortes Generales (STC 178/1994, de 16 de junio). Su tramitación y aprobación conlleva importantes limitaciones a las facultades de los órganos legislativos en comparación con la tramitación de otros proyectos o proposiciones de ley (STC 174/1998, de 23 de julio).

La regulación constitucional vigente es una suma abreviada de las regulaciones de las leyes de presupuestos generales del Estado contenidas en los arts. 107 a 116 de la Constitución de 1931 y en el art. 54 de la Ley Orgánica del Estado de 1967. De la primera destaca, sobremanera, los límites impuestos a su contenido normativo, que sólo podían referirse a la ejecución del presupuesto y a nada más. De la segunda se toman las ideas de que sólo el Gobierno puede presentar proyectos de ley que implicaran aumento de los gastos públicos o disminución de los ingresos, y de que toda proposición de ley, o enmienda a un proyecto o proposición de ley que entrañe aumento de gasto o disminución de ingresos, necesita la conformidad del Gobierno para su tramitación.

B Función

La función de la ley de presupuestos es específica y aparece constitucionalmente definida, siendo expresión de una de las potestades o competencias que, expresamente, encomienda la Constitución a las Cortes Generales.

Básicamente, dicha ley aprueba los presupuestos, esto es, el conjunto de gastos autorizados y su límite y de ingresos previstos, y define cómo y en qué ha de gastarse el dinero público (STC 131/1999, de 1 de julio).

El Presupuesto desempeña así un distinto papel respecto de los ingresos y de los gastos. Mientras que no es más que una previsión o cálculo de los primeros, sin efectos jurídicos, sí los tiene en relación con los gastos en un triple sentido:

a) Autoriza a la Administración a realizar el gasto público.

b) Limita la cantidad de gasto, y

c) Fija el destino que ha de darse a los créditos aprobados en él.

Conforme al art. 31.2, el gasto público ha de realizar una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución debe responder a criterios de economía y eficacia.

Por tanto, el Presupuesto es un instrumento de redistribución del Estado social (STC 3/2003, de 16 de enero). De ahí que, año tras año, se libre alrededor de su aprobación la más importante batalla política. Su control equivale a la lucha por el poder político del Estado, y la reserva de su aprobación a la ley ha sido históricamente la institución básica del sistema parlamentario.

C Contenido

Su contenido es doble: Por un lado, está el contenido normativo como tal, con los correspondientes artículos, disposiciones, etcétera (a lo que se llama «ley» en sentido estricto), y por otro, está el contenido económico, con las cifras y las técnicas propias de los gastos y los ingresos (son los presupuestos como tal), así como la consignación del importe de los beneficios fiscales que afectan a los tributos del Estado (SSTC 174/1998, de 23 de julio, y 32/2002, de 7 de febrero).

Dada esa especialidad de contenido y tramitación a la que nos hemos referido, la ley de presupuestos no puede tener otro contenido que el relacionado con las previsiones de gastos o ingresos del Estado y con la actividad económica del Gobierno. Todo aquello que no guarde relación directa con tal contenido y se adentre en materias ajenas a la económica está condenado a ser declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional (por todas, véase la STC 67/2002, de 21 de marzo).

En efecto, el Tribunal Constitucional ha distinguido entre un contenido esencial y un contenido eventual de la Ley de presupuestos (STC 16/1996, de 1 de febrero).

El contenido esencial o indisponible, es un contenido mínimo y necesario, que viene expresamente recogido en el art. 134.2 CE y se concreta en la previsión de ingresos y habilitación de gastos para un ejercicio económico y en las normas de naturaleza financiera que desarrollan y aclaran los estados cifrados para su ejecución congruente o simétrica en el respectivo período anual.

El contenido eventual o disponible tiene su justificación en el carácter funcional de los presupuestos como vehículo director de la política económica del Gobierno y que se concreta en aquellas otras disposiciones que, no siendo estrictamente presupuestarias, están dirigidas de modo directo a ordenar la acción y los objetivos de política económica y financiera del sector público estatal, o, lo que es lo mismo, inciden en la política de ingresos y gastos del sector público o la condicionan.

Las Leyes de presupuestos pueden acoger otras normas que, aun cuando no constituyan una previsión de ingresos o habilitación de gastos, sí guarden una relación directa con los ingresos o gastos del Estado, respondan a los criterios de política económica del Gobierno o sirvan a una mayor inteligencia o mejor ejecución del presupuesto (SSTC 174/1998, de 23 de julio, 203/1998, de 15 de octubre, 234/1999, de 16 de diciembre, y 32/2000, de 3 de febrero). Las normas que no guarden esa relación son, como hemos dicho, contrarias a la Constitución por exigencias del principio de seguridad jurídica (SSTC 16/1996, de 1 febrero, 174/1998, de 23 de julio, 203/1998, de 15 de octubre, 234/1999, de 16 de diciembre y 32/2000, de 3 de febrero).

D Principios presupuestarios

Los presupuestos responden a los siguientes principios:

- Tienen carácter anual (principio de anualidad).

-Han de incluir la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal (principios de unidad y universalidad).

-En ellos se han de consignar el importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del Estado (art. 134.2 CE).

-En ningún caso, la ley que los apruebe puede crear tributos, aunque se admite la modificación de éstos cuando una ley tributaria sustantiva así lo prevea (art. 134.7 CE).

E Elaboración y aprobación

La aprobación de los presupuestos generales del Estado, que se realiza mediante una ley especial, está sometida a un procedimiento específico, previsto en el art. 134 CE. Su elaboración corresponde al Gobierno, mientras que su examen, enmienda y, finalmente, aprobación son funciones de las Cortes Generales.

Para la aprobación de los Presupuestos, el Gobierno debe presentar ante el Congreso de los Diputados el correspondiente proyecto, al menos, tres meses antes de la expiración de los del año anterior (art. 134.3 CE). Si la Ley de Presupuestos no se aprueba antes del primer día del ejercicio económico correspondiente, se consideran automáticamente prorrogados los Presupuestos del ejercicio anterior hasta la aprobación de los nuevos (art. 134.4 CE).

La aprobación parlamentaria del Presupuesto tiene hoy un significado político distinto del de antaño. Antes las Cámaras podían modificar el presupuesto, cuestionar unos gastos y crear otros, de modo que el Parlamento condicionaba estrechamente al Gobierno. Hoy, con el reforzamiento del poder ejecutivo se han ido mermando las facultades parlamentarias, hasta el punto que la discusión del Presupuesto se libra fuera de él a la hora de su elaboración por el Gobierno. Cada grupo social y cada sector económico disputa previamente a su aprobación en los ministerios la asignación de su correspondiente partida. Por otro lado, el carácter plurianual de las decisiones y programas vinculan las cifras para ejercicios futuros y condicionan el margen de maniobra anual de los Gobiernos y del Parlamento.

La Constitución admite la posibilidad de introducir cambios presupuestarios que impliquen aumento del gasto público o disminución de ingresos durante el ejercicio económico mediante la presentación por el Gobierno de proyectos de ley (art. 134.5 CE), o en virtud de proposiciones o enmiendas, si bien se requiere en este último supuesto la conformidad del Gobierno para su tramitación (mismo precepto).

F Las leyes de presupuestos de las Comunidades Autónomas

Aunque de la literalidad del art. 134 CE se deduce, en principio, que las reglas en él contenidas tienen como objeto directo la regulación del presupuesto estatal, de modo que de los preceptos constitucionales que regulan las instituciones del Estado no pueden inferirse, sin más, reglas y principios de aplicación, por vía analógica, a las instituciones autonómicas homólogas, es evidente que existen una serie de reglas y principios constitucionales que son predicables de toda institución presupuestaria, estatal o autonómica. En este sentido, la regulación aplicable a los presupuestos autonómicos no es sólo la contenida en sus respectivos Estatutos de Autonomía, en las leyes estatales que, dentro del marco constitucional, se hubiesen dictado para delimitar las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas (singularmente la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas) y en las reglas y principios constitucionales específicamente dirigidos a las Comunidades Autónomas, sino también, «por supuesto, en las reglas y principios constitucionales aplicables a todos los poderes públicos que conforman el Estado entendido en sentido amplio» (por todas, STC 3/2003, de 16 de enero). Por tanto, la doctrina general dictada por el Tribunal Constitucional respecto de los presupuestos generales del Estado ha sido extendida a las leyes de presupuestos de las Comunidades Autónomas.

IV La Ley autonómica

La autonomía política es cualitativamente diferente y superior a la autonomía administrativa. La primera incluye la titularidad y el ejercicio de potestades legislativas y gubernamentales (SSTC 4/1981, de 2 de febrero, y 25/1981, de 14 de julio), mientras que la segunda sólo permite el ejercicio de potestades reglamentarias y administrativas o ejecutivas.

La Constitución de 1978 opta por un Estado en que determinados entes, las Comunidades Autónomas, sean titulares de una autonomía política. Así, la organización territorial del Estado en tales Comunidades Autónomas ha supuesto una descentralización del poder legislativo. Es la tercera vez que se plantea en la historia del constitucionalismo español una descentralización de este tipo. Lo hizo por primera vez el fracasado proyecto de Constitución federal de la I República en 1873 y le siguió la Constitución de la II República en 1931.

Sin embargo, la Constitución de 1978 no realiza una atribución directa de la potestad legislativa a las Comunidades Autónomas. Fiel al principio de libre disposición o voluntariedad de las nacionalidades y regiones para constituirse, si así lo desean, en Comunidades Autónomas, de tal modo que son los respectivos estatutos de autonomía los instrumentos encargados de asumir las competencias que esas nacionalidades y regiones quieran sin otros límites que los derivados de los arts. 148 y 149 CE y de definir el grado de intensidad de las potestades asumibles por las instituciones autonómicas, incluida, lógicamente, la legislativa (STC 225/1998, de 23 de noviembre). Como ha sostenido el Tribunal Constitucional, el contenido de cada estatuto puede ser desigual y provocar que las Comunidades Autónomas pueden ser desiguales entre sí en lo que respecta a la determinación concreta del contenido autonómico y, por tanto, en cuanto a su complejo competencial (STC 29/1986, de 20 de febrero).

El reconocimiento de la potestad legislativa autonómica se efectúa por la Constitución de una forma claramente indirecta en diversos preceptos:

-En el art. 87.2, cuando regula la iniciativa legislativa ante las Cortes Generales por parte de las Asambleas de las Comunidades Autónomas.

-En el art. 149.1, cuando reserva al Estado la competencia exclusiva para dictar la legislación básica en varias materias, lo que es tanto como reconocer la existencia de una legislación no básica que compete a las Comunidades Autónomas.

-En el mismo precepto, cuando admite la existencia de una legislación civil foral o especial o la posibilidad de las Comunidades Autónomas de aprobar «normas adicionales de protección» del medio ambiente.

-En el art. 150.1, que permite a las Cortes Generales atribuir a las Comunidades Autónomas la facultad de dictar normas legislativas.

-En el art. 150.3, cuando contempla las leyes armonizadoras de las disposiciones de las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas.

-En el art. 152.1, que diseña la organización institucional de las Comunidades Autónomas de mayor rango competencial, mencionando en ella la existencia de una Asamblea Legislativa.

-En el art. 153 a), que somete al control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional las disposiciones normativas con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas.

-En fin, en el art. 157.1, cuando prevé la existencia de impuestos, tasas y contribuciones especiales propios de las Comunidades Autónomas, que sólo pueden establecerse por ley conforme al art. 31.3 CE.

De forma pacífica, sin discusión doctrinal relevante, todos los Estatutos de Autonomía, desde el vasco, promulgado en 1979, hasta el castellano-leonés en 1983, sin excepción, han atribuido a cada Comunidad Autónoma potestad legislativa. De este modo, la Asamblea legislativa autonómica (o Parlamento, Cortes o Junta General, según la denominación dada en cada caso particular) puede dictar leyes.

Tales leyes autonómicas presentan unas características propias:

a) El concepto de ley es el formal y no el material, esto es, se entiende por tal ley la disposición o acto que adopta la Asamblea legislativa, sin que sea necesario en todos los casos que se trate de una disposición general y abstracta, sino que basta con que se apruebe con esa denominación por la Asamblea conforme al procedimiento legislativo establecido en el correspondiente Reglamento parlamentario.

b) Es una ley ordinaria en todos los casos. Los estatutos de autonomía no admiten otra modalidad de ley emanada de la Asamblea legislativa. Y, por tanto, se somete a las mismas reglas que disciplinan la relación entre las leyes orgánicas y las leyes ordinarias del Estado. No pueden, en modo alguno, vulnerar la reserva material de ley orgánica que establece el art. 81.1 CE.

c) Nada impide, sin embargo, que los estatutos de autonomía contemplen leyes para cuya aprobación se requieran mayorías cualificadas por razón de la importancia de la materia de que traten. Es el caso, por ejemplo, de las llamadas por la doctrina en Navarra «leyes forales orgánicas» para regular determinadas materias: euskera, Administración local, régimen del Gobierno, etcétera. Pero en todos esos casos no debe olvidarse que la regla general que rige la aprobación de las leyes es la de mayoría simple.

d) La iniciativa legislativa corresponde al gobierno autonómico mediante la presentación de proyectos de ley, a los miembros de la Asamblea legislativa mediante proposiciones de ley y, en algunos casos expresamente previstos en los estatutos de autonomía, a las entidades locales y a un número determinado de ciudadanos mediante la iniciativa legislativa popular.

e) El único que tiene competencia para el control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes autonómicas es el Tribunal Constitucional. El Estado no puede imponer otros controles sobre las leyes autonómicas que los previstos en el art. 150 CE.

f) Por razón del principio de jerarquía normativa, las leyes ordinarias no pueden desconocer o vulnerar las normas de la Constitución, ni los tratados internacionales válidamente celebrados por el Estado e incorporados al ordenamiento interno, ni las normas del Derecho derivado de la Unión Europea, ni menos aun el propio estatuto de autonomía del que reciben su validez. Ahora bien, sólo la Constitución y el estatuto de autonomía, amén de las leyes estatales a las que ambos remiten (que forman el denominado «bloque de constitucionalidad»), pueden ser utilizados por el Tribunal Constitucional como parámetro de constitucionalidad. La contradicción con la Constitución y el bloque de constitucionalidad determina la inconstitucionalidad de la ley autonómica.

Como recuerda la STC 116/1994, de 18 de abril (F. 5):

«La regulación aplicable a las instituciones autonómicas, en este caso, a sus fuentes normativas, desde la perspectiva constitucional propia del presente proceso, es la contenida únicamente en sus respectivos Estatutos de Autonomía, en las leyes estatales que, dentro del marco constitucional, se hubiesen dictado para delimitar las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas y, por supuesto, en las reglas y principios constitucionales aplicables a todos los poderes públicos que conforman el Estado entendido en sentido amplio y, evidentemente, en las reglas y principios constitucionales específicamente dirigidos a las Comunidades Autónomas».

g) Por razón de la materia, las leyes ordinarias sólo pueden jugar en el campo de las materias que el Estatuto de Autonomía atribuye a la Comunidad Autónoma y con el grado de intensidad que éste marque. Si las leyes ordinarias invaden materias reservadas a la competencia exclusiva del Estado podrán ser declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional. Esa invasión se produce tanto por el desconocimiento directo de las competencias estatales que dispone el art. 149.1 CE, como también por el desconocimiento de las leyes del Estado que cita el mencionado precepto, incluida la legislación básica, las bases y las leyes orgánicas a las que se remite. La STC 46/1990, de 15 de marzo, declara que «nunca un legislador autonómico puede disponer nada acerca del ámbito legislativo propio del legislador estatal, ni puede decir nada sobre el momento de entrada en vigor de las leyes del Estado».

h) En las materias en las que la Comunidad Autónoma ostenta competencia exclusiva, las leyes autonómicas son preferentes sobre las leyes del Estado (art. 149.3 CE). Aprobadas las leyes autonómicas, desplazan a las leyes estatales existentes en esas materias. El Derecho del Estado queda en estas materias como supletorio del Derecho autonómico.

Sobre la cláusula de supletoriedad del Derecho estatal, la STC 61/1997, de 20 marzo [F. 12 c)], destacó lo siguiente desde la perspectiva de las leyes estatales sobre las autonómicas:

«Respecto de la calificación de "aplicación supletoria" a la que se refiere la Disposición final única apartado tercero, debe comenzarse por recordar que, como afirmamos en la STC 147/1991, es preciso "reducir el concepto de supletoriedad a sus correctos términos de función, cuya operatividad corresponde determinar a partir de la norma reguladora del ámbito material en el que se va a aplicar el Derecho supletorio y no desde éste, es decir, como función referida al conjunto del ordenamiento jurídico, cuyo valor supletorio debe obtenerse por el aplicador del Derecho a través de las reglas de interpretación pertinentes, incluida la vía analógica, y no ser impuesta directamente por el legislador desde normas especialmente aprobadas con tal exclusivo propósito, para incidir en la reglamentación jurídica de sectores materiales en los que el Estado carece de todo título competencial que justifique dicha reglamentación" (fundamento jurídico 7).

Ello condujo al Tribunal en aquella Sentencia a "considerar viciadas de incompetencia y, por ello, nulas las normas que el Estado dicte con el único propósito de crear Derecho supletorio del de las Comunidades Autónomas en materias que sean de la exclusiva competencia de éstas, lo cual no es constitucionalmente legítimo cuando todos los Estatutos de Autonomía atribuyen a las Comunidades Autónomas la competencia como exclusiva y en un mismo grado de homogeneidad" (cfr. STC 147/1991, fundamento jurídico 7).

En esta misma línea, en la STC 118/1996, el Tribunal declaró que: "Si para dictar cualesquiera normas precisa el Estado de un título competencial específico que las justifique, y la supletoriedad no lo es, esa conclusión ha de mantenerse en todo caso. Por lo tanto, tampoco en las materias en las que el Estado ostenta competencias compartidas puede, excediendo el tenor de los títulos que se las atribuye y penetrando en el ámbito reservado por la Constitución y los Estatutos a las Comunidades Autónomas, producir normas jurídicas meramente supletorias, pues tales normas, al invocar el amparo de una cláusula como la supletoriedad que, por no ser título competencial, no puede dárselo, constituyen una vulneración del orden constitucional de competencias" (fundamento jurídico 6).

En consecuencia, la "supletoriedad del Derecho estatal ha de ser inferida por el aplicador del Derecho autonómico, mediante el uso de las reglas de interpretación pertinentes" (fundamento jurídico 6). Por consiguiente, "la cláusula de supletoriedad no permite que el Derecho estatal colme, sin más, la falta de regulación autonómica en una materia. El presupuesto de aplicación de la supletoriedad que la Constitución establece no es la ausencia de regulación, sino la presencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del Derecho" (fundamento jurídico 8).

Así las cosas, dado que a partir de los arts. 148 y 149 CE, todos los Estatutos de Autonomía atribuyen a las Comunidades Autónomas la competencia exclusiva sobre la materia de urbanismo, es evidente que el Estado no puede dictar normas supletorias al carecer de un título competencial específico que así lo legitime, sin que por otra parte el hecho de ostentar otros títulos competenciales susceptibles de incidir sobre la materia pueda justificar la invocación de la cláusula de supletoriedad del art. 149.3 in fine de la Constitución Española.

La calificación como normas supletorias, pues, en coherencia con cuanto se ha dicho, es contraria al art. 149.3 CE in fine y al orden constitucional de competencias. En consecuencia, han de ser declarados inconstitucionales tanto el apartado 3º de la Disposición final única como los preceptos así calificados, esto es, todos aquellos que, de conformidad con lo que establece la indicada Disposición, no tienen carácter de norma básica ni de aplicación plena.

Es de apreciar, en fin, que la imposibilidad de dictar normas supletorias con tal exclusivo propósito allí donde el Estado carece de competencias sobre la materia, como en el caso del urbanismo, trae también como consecuencia que la refundición de textos legales no sea la técnica legislativa más adecuada en manos del legislador estatal, puesto que, a menos que tal refundición se circunscriba a aquellos textos legales o normas sobre las que el Estado sí ostente algún título, incurriría en vicio de incompetencia. En el caso del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, además, se ha perseguido llevar a cabo la refundición de textos legales anteriores a la Constitución -con una pretensión evidentemente codificadora merced a un entendimiento de la supletoriedad como título atributivo-, siendo así que tras su promulgación, la materia ha sido atribuida sustancialmente a las Comunidades Autónomas. Como es obvio, la delegación legislativa debe ser igualmente respetuosa con el orden constitucional de competencias».

La posterior STC 150/2004, de 21 de septiembre (F. 13), reiteró lo siguiente, pero ahora desde la perspectiva de la ley autonómica hacia la estatal:

«El principio general de supletoriedad del Derecho estatal respecto del Derecho de las Comunidades Autónomas está reconocido en el art. 149.3 de nuestra Constitución. Ya nos hemos pronunciado con reiteración acerca de la incorrección técnica que supone el que las Leyes contengan normas meramente reiterativas de los preceptos constitucionales con la finalidad de declararlos aplicables en ámbitos o sectores en que ya son de aplicación por imperativo constitucional (SSTC 76/1983, de 5 de agosto, F. 23; y 118/1996, de 27 de junio, F. 12, entre otras).

(…) como dejamos sentado en el fundamento jurídico 6 de nuestra STC 118/1996, de 27 de junio, con cita de la STC 147/1991, de 4 de julio, es preciso "reducir el concepto de supletoriedad a sus correctos términos de función, cuya operatividad corresponde determinarse [sic] a partir de la norma reguladora del ámbito material en el que se va a aplicar el derecho supletorio y no desde éste, es decir, como función referida al conjunto del Ordenamiento jurídico, cuyo valor supletorio debe obtenerse por el aplicador del Derecho a través de las reglas de interpretación pertinentes, incluida la vía analógica, y no ser impuesta directamente por el legislador desde normas especialmente aprobadas con tal exclusivo propósito, para incidir en la reglamentación jurídica de sectores materiales en los que el Estado carece de título competencial específico que justifique dicha reglamentación".

En definitiva, la cláusula de supletoriedad del Derecho estatal del art. 149.3 CE tiene la "finalidad de evitar vacíos en el sistema normativo de nuestro Estado autonómico" [STC 62/1990, F. 10 a)], permitiendo así la integración de ordenamientos diversos, de manera que el aplicador del Derecho pueda rellenar las lagunas que pudieran existir, sin que los legisladores autonómicos puedan incidir en dicha integración de ordenamientos fijando el alcance o los límites de aplicación del Derecho estatal.

En este sentido debemos atender a que en la STC 132/1989 declaramos que "cuando el legislador autonómico regula materias de su competencia sobre las que existe normativa estatal viene a desplazar tal normativa, aplicándose con preferencia en cada Comunidad Autónoma las disposiciones propias; pero ello no supone, ni que la Comunidad Autónoma (la de Cataluña en este caso) sea competente para establecer la derogación o no de normas estatales ( STC 5/1981, F. 23), aunque ello se circunscriba al ámbito territorial de la Comunidad, ni, más genéricamente, para determinar los efectos que sus normas producen sobre el Derecho estatal preexistente, pues la vigencia y aplicabilidad de éste será la que resulte de las normas constitucionales que regulen la relación entre el ordenamiento estatal y el autonómico (así, el art. 149.3 CE), y no lo que establezca el legislador autonómico" (STC 132/1989, F. 33)».

a) Las leyes autonómicas no deben reproducir las disposiciones de la legislación estatal en materias atribuidas a la exclusiva competencia del Estado, pues no tiene competencia para ello y, de hacerlo, incurriría en inconstitucionalidad.

Así se declara, entre otras, en la STC 162/1996, de 17 octubre (F. 3):

«Cierto es que este Tribunal no es Juez de la calidad técnica de las Leyes (SSTC 341/1993 y 164/1995) pero no ha dejado de advertir sobre los riesgos de ciertas prácticas legislativas potencialmente inconstitucionales por inadecuadas al sistema de fuentes configurado en la Constitución. Así lo hizo respecto de la reproducción por Ley de preceptos constitucionales (STC 76/1983, fundamento jurídico 23), en otros casos en los que Leyes autonómicas reproducían normas incluidas en la legislación básica del Estado (SSTC 40/1981 y 26/1982, entre otras muchas) o, incluso, cuando por Ley ordinaria se reiteraban preceptos contenidos en una Ley Orgánica. Prácticas todas ellas que pueden mover a la confusión normativa y conducir a la inconstitucionalidad derivada de la norma, como ocurre en aquellos supuestos en los que el precepto reproducido pierde su vigencia o es modificado, manteniéndose vigente, sin embargo, el que lo reproducía.

Pero, sobre todo y, muy especialmente cuando, como en el caso ocurre, existe falta de competencia de la Comunidad Autónoma en la materia. Porque si la reproducción de normas estatales por Leyes autonómicas es ya una técnica peligrosamente abierta a potenciales inconstitucionalidades, esta operación se convierte en ilegítima cuando las Comunidades Autónomas carecen de toda competencia para legislar sobre una materia (STC 35/1983). En este sentido, cumple recordar lo declarado por este Tribunal en su STC 10/1982 (fundamento jurídico 8.º), y más recientemente recogido en las SSTC 62/1991 [fundamento jurídico 4º, apartado b)] y 147/1993 (fundamento jurídico 4º) como antes citamos, la "simple reproducción por la legislación autonómica, además de ser una peligrosa técnica legislativa, incurre en inconstitucionalidad por invasión de competencias en materias cuya regulación no corresponde a las Comunidades Autónomas"».

j) Si promulgada una ley autonómica que afecta a una materia en la que el Estado es el competente para dictar la legislación básica, con posterioridad el Estado dicta una norma con rango o fuerza de ley que es básica y se opone a la ley autonómica, ésta queda desplazada del ordenamiento jurídico, sin necesidad de declarar su inconstitucionalidad, de tal modo que los poderes públicos han de aplicar la legislación básica y no la autonómica.

k) Los Estatutos prevén varias modalidades singulares de leyes autonómicas: las leyes de presupuestos, que siguen, en términos generales, el modelo del art. 134 de la Constitución, las leyes de bases para la delegación legislativa y las leyes que autorizan al Gobierno la refundición de textos legales, en estos dos últimos casos también de modo análogo a como lo hace la Constitución respecto de las leyes estatales.

l) Las leyes autonómicas se promulgan, en nombre del Rey, por el Presidente de la Comunidad Autónoma, y se han de publicar en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma, así como en el Boletín oficial del Estado. A efectos de su entrada en vigor, rige la fecha de su publicación en el primero (ATC 579/1989, de 28 de noviembre).

m) Las leyes autonómicas pueden ser desarrolladas por los reglamentos que dicte la Administración autonómica.

V La Ley Orgánica

1 Concepto y naturaleza

Dentro de las numerosas novedades introducidas por la Constitución en el sistema de fuentes del Derecho, destacan las leyes orgánicas. Estas leyes ocupan una posición central en el desarrollo de la Constitución, hasta el punto de que la norma suprema prevé un considerable número de ellas para regular distintas materias. Su importancia ha llevado al Tribunal Constitucional ha manifestar que convierten a las Cortes Generales en un poder constituyente permanente (STC 173/1998, de 23 de julio).

La denominación «ley orgánica» se relaciona tanto con el sistema español de fuentes como con el francés, aunque en ambos tiene un significado y alcance muy diferentes. Con anterioridad a la Constitución de 1978, la expresión «ley orgánica» se utilizaba tradicionalmente en el ordenamiento jurídico español para referirse a las leyes básicas reguladoras de determinadas instituciones o poderes del Estado, tales como la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870, o la Ley Orgánica del Consejo de Estado de 1945.

Lo cierto es que las actuales leyes orgánicas de la Constitución de 1978 se asemejan a las leyes especiales que preveía la Constitución republicana de 1931 para determinadas materias y que, como hemos visto en el Capítulo I, se podían clasificar en tres grandes grupos: a´) Las referidas a la regulación de determinados derechos subjetivos públicos, tales como el uso de las lenguas regionales (art. 4), las asociaciones y órdenes religiosas (art. 26), las garantías relativas a la expulsión de extranjeros del territorio español (art. 31), los derechos de reunión y manifestación (art. 38), la expropiación sin indemnización (art. 44, que requería mayoría absoluta) o la Ley de Orden Público (arts. 42 y 95). b´) Las que incidían en la tramitación y aprobación de otras normas, como las que debían regular la iniciativa popular (art. 66) o el procedimiento y garantías del referéndum. c´) Las leyes especiales «orgánicas», como las que regulaban la creación y el funcionamiento de los órganos asesores y de ordenación económica de la Administración del Gobierno y de las Cortes, entre ellos un Cuerpo consultivo supremo de la República en asuntos de gobierno y administración (art. 93), o la preceptiva autorización previa de las Cortes para que España se pudiera retirar de la Sociedad de las Naciones (art. 78, que requería mayoría absoluta), la organización y funciones del Tribunal de Cuentas de la República (art. 120), las inmunidades y prerrogativas de los miembros del Tribunal Constitucional y la extensión y efectos de los recursos ante el mismo (art. 124).

A la reserva material de la Constitución de 1931, la Constitución de 1978 añade la reserva formal contenida en el art. 46 de la vigente Constitución francesa, en el que se establece un procedimiento especial para aprobar o modificar leyes a las que se da el carácter de leyes orgánicas: Les lois auxquelles la Constitution confère le caractère de lois organiques son votées et modifiés dans les conditions suivantes (...). Toutefois, faute d'accord entre les deux assemblées, le texte ne peut être adopté par l´Assemblée Nationale en derniére lecture qu'à la majorité absolue de ses membres.... Así, ahora, en la Constitución española de 1978 las leyes orgánicas son aquellas que, por un lado, versan sobre determinadas materias prefijadas por la propia Constitución (requisito material) y, por otro, tienen un procedimiento especial de aprobación por las Cortes Generales (requisito formal o procedimental).

La importancia de esta figura en el ordenamiento español ha sido subrayada por el Tribunal Constitucional, quien, lejos de considerarla únicamente como una norma de desarrollo inmediato de la Constitución en aquellos aspectos básicos o fundamentales del orden constitucional, de tal modo que complementa la obra del constituyente (STC 135/2006, de 27 de abril), ha llegado al extremo de declarar que la ley orgánica convierte a las Cortes Generales en poder constituyente permanente (STC 127/1994, de 5 de mayo). Para el Máximo Intérprete Constitucional, la ley orgánica constituye legislación extraordinaria o excepcional (STC 173/1998, de 23 de julio).

2 Finalidad. La reserva material de la Ley Orgánica

Las leyes orgánicas no pueden regular cualquier materia. La Constitución establece una enumeración cerrada de las materias sobre las que pueden recaer; y, al mismo tiempo que prohíbe que tales materias se vean afectadas por una ley ordinaria, correlativamente, impide que las leyes orgánicas desborden su limitado campo de juego y entren en materias no reservadas a ellas.

Las leyes orgánicas sirven únicamente para los fines que la Constitución les encomienda: desarrollar derechos fundamentales y libertades públicas, aprobar estatutos de autonomía, definir el régimen electoral general y desarrollar la Constitución en aquellos puntos en que ésta lo prevea (art. 81.1 CE). Son normas introducidas para el desarrollo directo de la Constitución en esas circunscritas materias. Y esta finalidad no puede verse modificada ni interpretada extensivamente. Como ha expresado el Tribunal Constitucional, «dada la configuración excepcional de las Leyes Orgánicas por el constituyente y la necesidad de su expresa previsión constitucional, la determinación de las materias que les han sido reservadas no puede ser objeto de interpretación extensiva, al tiempo que, por lo mismo, el contenido preciso de esas materias debe recibir una interpretación restrictiva» (SSTC 160/1987, de 20 de octubre, y 224/1993, de 1 de julio).

El Tribunal ve en la ley orgánica una congelación del rango normativa, opuesta a la regla general de la mayoría simple, por lo que la reserva sólo afecta a las materias tasadas por el art. 81 CE (SSTC 5/1981, de 13 de febrero, y 137/1986, de 6 de noviembre).

La jurisprudencia de dicho Tribunal ha puesto de manifiesto el carácter excepcional de la reserva de ley orgánica y ha justificado tanto la necesidad de una interpretación restrictiva del ámbito material en que operan las leyes orgánicas como el rechazo a toda ampliación por vía analógica. Las razones de esa interpretación estricta son, por un lado, el riesgo de la «petrificación» a que se llevaría el ordenamiento jurídico si admitiera la posibilidad de que todo es regulable por una ley orgánica (STC 173/1998, de 23 de julio), y por otro, la necesaria afirmación del carácter democrático del Estado, ya que toda mayoría cualificada debe mantenerse en términos de excepción a la regla general de la mayoría simple (SSTC 127/1994, de 5 de mayo, y 212/1996, de 19 de diciembre). De ahí que la reserva de ley orgánica esté inspirada por el principio de especialidad, por razón de la materia, y por el principio de seguridad jurídica, por razón de la forma o mayoría cualificada que conlleva (STC 137/1986, de 6 de noviembre).

En todo caso, corresponde al legislador concretar los preceptos que tienen carácter de orgánicos y los que no (STC 137/1986, de 6 de noviembre), sin perjuicio de la última y definitiva interpretación del Tribunal Constitucional (SSTC 5/1981, de 13 de febrero, 76/1983, de 5 de agosto, y 185/1995, de 14 de diciembre).

3 Clases

De acuerdo con el art. 81.1 CE, son leyes orgánicas las siguientes:

a) Las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. El precepto se está refiriendo única y exclusivamente a la Sección 1ª del Capítulo 2 del Título primero, cuyo contenido es el que ha de desarrollarse por ley orgánica (SSTC 76/1983, de 5 de agosto, 160/1987, de 20 de octubre, y 116/1999, de 17 de junio). Se trata de los derechos fundamentales contemplados en los arts. 15 a 29, y sólo de ésos, sin que entren, por tanto, ni el derecho fundamental a la igualdad ante la ley (art. 14 CE) ni el derecho a la objeción de conciencia (art. 30). Para los derechos y deberes de los ciudadanos de la Sección 2ª basta la ley ordinaria, según se desprende del art. 53.

La ley orgánica actúa en esta materia concreta con una función de garantía adicional de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (STC 173/1998, de 23 de julio).

La expresión «desarrollo» se refiere estrictamente al desarrollo «directo» de estos derechos fundamentales (STC 127/1994, de 5 de mayo).

Y se consideran incluidas en esta reserva la regulación directa, sea global o simplemente parcial, de los elementos esenciales de la definición del derecho fundamental o, en otras palabras, la delimitación de los aspectos esenciales del contenido del derecho en lo tocante a la titularidad, a las facultades elementales que lo integran en sus varias vertientes, la previsión de su ámbito, el alcance del mismo en las relaciones inter privatos, las garantías fundamentales necesarias para preservarlo frente a injerencias de los poderes públicos y los límites en relación con otros derechos y libertades constitucionalmente protegidos (SSTC 116/1999, de 17 de junio, 133/2006, de 27 de abril, y 135/2006, de 27 de abril).

El ámbito de la reserva de ley orgánica en este punto relativo al desarrollo de los derechos fundamentales no es coextenso al de las competencias atribuidas al Estado. La reserva de ley del art. 81.1 CE no contiene ningún título competencial habilitante a favor del Estado (STC 135/2006, de 27 de abril), puesto que, en el Estado de las autonomías, las normas entronizadoras de reserva a determinadas fuentes no son, sólo por ello, atributivas de competencia a un cierto ente (STC 137/1986, de 6 de noviembre).

Finalmente, no debe compararse el ámbito negativo de exclusión del Decreto-ley con el ámbito positivo de la ley orgánica. Éste último es, con la simple comparación entre textos, más restringido que el de aquél: mientras que la ley orgánica se limita a los derechos fundamentales, el Decreto-ley se refiera a los derechos y deberes del Título I (STC 127/1994, de 5 de mayo).

b) Las que aprueban los Estatutos de Autonomía. Los Estatutos de Autonomía no pertenecen al «ámbito de normación» de las Comunidades Autónomas, sino más precisamente a la potestad legislativa del Estado, que los aprueba mediante ley orgánica, cualquiera que haya sido su procedimiento de elaboración (STC 99/1986, de 11 de julio).

Una de las objeciones que se ha formulado a la aprobación de los estatutos mediante ley orgánica es que con ello se deja la aprobación definitiva del Estatuto en manos del Congreso y se restringe la intervención del Senado, que es la Cámara de representación territorial del Estado. Su procedimiento de aprobación es, como ha declarado el Tribunal Constitucional, «distinto y más complejo que el de las leyes orgánicas comunes» (STC 56/1990, de 29 de marzo).

Su naturaleza jurídica es doble: por un lado, es la norma institucional básica de la Comunidad Autónoma, a la que se subordinan el resto de normas de las instituciones autonómicas, pero, por otro, es también una norma integrante del ordenamiento jurídico del Estado que ésta reconoce y ampara como tal (STC 18/1982, de 4 de mayo), en todo caso subordinada jerárquicamente a la Constitución (SSTC 18/1982, de 4 de mayo, 76/1983, de 5 de agosto, y 29 /1986, de 20 de febrero). En su primera faceta, es la norma que regula la producción del derecho propio de la Comunidad Autónoma, hasta el punto de que puede imponer limitaciones en orden al ejercicio de la competencia legislativa autonómica (STC 225/1998, de 23 de noviembre). Es, en consecuencia, la norma jerárquicamente superior a las leyes autonómicas en todos los casos y constituye el parámetro de constitucionalidad de éstas (STC 222/2006, de 6 de julio). En la segunda, y en la medida en que es la norma que delimita las competencias de las Comunidades Autónomas, se integra en el denominado «bloque de constitucionalidad» (STC 222/2006, de 6 de julio).

El art. 147.1 CE delimita la finalidad y el contenido de los Estatutos de Autonomía. Conforme a este precepto, el Estatuto es la norma institucional básica de la Comunidad Autónoma, es decir, su contenido se limita a establecer instituciones y a atribuir competencias a esa Comunidad, todo ello vinculado con el derecho a la autonomía de una región o nacionalidad (art. 2 CE). Es, efectivamente, la norma que estatuye -esto es, que da- la autonomía a un pueblo.

Atendiendo a la precisa finalidad institucional que le dicta la Constitución, el contenido del Estatuto únicamente debe referirse (el verbo «deberán» es el que emplea el art. 147.2 CE cuando narra el contenido del Estatuto) a la denominación de la Comunidad, la delimitación de su territorio, la organización de las instituciones autónomas propias y las competencias que se asuman dentro del marco establecido en la Constitución, sin que, por lo tanto, quepan otros contenidos diferentes (como, por ejemplo, la introducción de un régimen general de derechos y deberes de los ciudadanos de la Comunidad, como postula el nuevo Estatuto catalán, al que han seguido otros), que, si se quiere arbitrarlos, serán objeto de otra clase de normas legales.

Aunque el Tribunal Constitucional haya declarado «mínimo» el contenido del art. 147.2 CE, tal declaración se ha hecho en lo que se refiere a las competencias y a la organización de las instituciones autonómicas propias (STC 89/1984, de 28 de septiembre), y no en cuanto a otros aspectos, como los derechos de los ciudadanos.

De este modo, que una ley orgánica apruebe, por ejemplo, una reforma de un Estatuto de Autonomía no significa que, simultáneamente, pueda desarrollar derechos fundamentales y libertades públicas contemplados en los arts. 15 a 29.

Es más, si, por ejemplo, un Estatuto de Autonomía reconoce derechos que pueden ser considerados «fundamentales», esto es, de los incluidos entre los arts. 15 a 29 CE, su regulación no debe hacerse en una ley orgánica que tenga por objeto la aprobación de un Estatuto de Autonomía, sino en una ley orgánica ad hoc. Pero si ese mismo Estatuto reconoce derechos que no son fundamentales ni libertades públicas, entonces estamos asistiendo a la regulación de una materia excluida de la reserva de ley orgánica por una ley de esta naturaleza, lo que añade nuevas dudas de constitucionalidad de esa regulación y, en cualquier caso, vuelve a alterar el sistema de fuentes del Derecho. Es cierto que el Tribunal Constitucional ha admitido [SSTC 5/1981, de 13 de febrero, F. 21 c), 76/1983, de 5 de agosto, F. 51 d), y 124/2003, de 19 de junio, F. 13] que la ley orgánica puede contener preceptos no orgánicos relativos a materias conexas, pero, en tal caso, ha exigido al legislador la precisión en dicha ley de cuáles son los preceptos no orgánicos, sin perjuicio de la competencia del propio Tribunal Constitucional para concretarlos mediante Sentencia, en caso de impugnación de la ley; debiendo entenderse, si el legislador no lo hace, que atribuye tal carácter a todos los preceptos incluidos en la misma, siempre que dicho carácter orgánico venga avalado por las previsiones constitucionales. Y ha añadido que el hecho de que una ley orgánica pueda contener preceptos no orgánicos no significa que sea suficiente la existencia de algún precepto de contenido orgánico para que pueda atribuirse a toda la ley dicho carácter. En efecto, como ha afirmado, para que ello ocurra es necesario, ante todo, que el núcleo de la ley afecte a materias reservadas a la ley orgánica, de acuerdo con lo establecido en el art. 81.1 CE y, además, que las materias conexas lo sean desde un punto de vista material; algo que no puede lograrse por la mera yuxtaposición de preceptos, referidos incluso a materias distintas de las reservadas a tal tipo de ley. Además, la ley orgánica sólo puede incluir preceptos que excedan del ámbito estricto de la reserva cuando su contenido desarrolle el núcleo orgánico y siempre que constituyan un complemento necesario para su mejor inteligencia.

Y es que, como el mismo Tribunal ha declarado, «las Cortes Generales, como titulares de la potestad legislativa del Estado (art. 66.2 de la Constitución), pueden legislar en principio sobre cualquier materia sin necesidad de poseer un título específico para ello, pero esta potestad tiene sus límites, derivados de la propia Constitución, y, en todo caso, lo que las Cortes no pueden hacer es colocarse en el mismo plano del poder constituyente realizando actos propios de éste, salvo en el caso en que la propia Constitución les atribuya alguna función constituyente. La distinción entre poder constituyente y poderes constituidos no opera tan sólo en el momento de establecerse la Constitución; la voluntad y racionalidad del poder constituyente objetivadas en la Constitución no sólo fundan en su origen, sino que fundamentan permanentemente el orden jurídico y estatal y suponen un límite a la potestad del legislador. Al Tribunal Constitucional corresponde, en su función de intérprete supremo de la Constitución (art. 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), custodiar la permanente distinción entre la objetivación del poder constituyente y la actuación de los poderes constituidos, los cuales nunca podrán rebasar los límites y las competencias establecidas por aquél» (STC 76/1983, de 5 de agosto).

Los Estatutos, una vez sancionados y promulgados, sólo pueden modificarse mediante los procedimientos en ellos establecidos (art. 147.3 CE) y algunos de ellos, los de las Comunidades Autónomas de mayor contenido competencial, con referéndum entre los electores inscritos en los censos correspondientes (art. 152.2 de la Constitución). Este procedimiento rígido y especial de los Estatutos de Autonomía, así como la especialidad de su contenido, impiden que puedan ser modificados unilateralmente por el Estado a través de leyes orgánicas. De este modo, los estatutos de autonomía se convierten en leyes orgánicas especiales, dotadas de una gran rigidez para su reforma (STC 225/1998, de 23 de noviembre).

c) Las que regulen el régimen electoral general. Por tal régimen ha de entenderse el conjunto de normas electorales válidas para las elecciones al Parlamento Europeo, Cortes Generales (Congreso y elecciones directas al Senado), municipios y provincias (STC 38/1983, de 16 de mayo). Hoy, se contiene esta regulación en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG), modificada en varias ocasiones.

En palabras de la STC 38/1983, de 16 de mayo, «el régimen electoral general está compuesto por las normas electorales válidas para la generalidad de las instituciones representativas del Estado en su conjunto y en el de las Entidades territoriales en que se organiza a tenor del artículo 137 de la CE, salvo las excepciones que se hallen establecidas en la Constitución o en los Estatutos». Tales excepciones serían «diversos regímenes electorales especiales y particulares: así, la elección de Senadores por las Comunidades Autónomas queda referida a sus Estatutos (artículo 69.5 de la Constitución); la elección del legislativo de cada Comunidad Autónoma queda deferida a los Estatutos para las de mayor nivel de autonomía -artículo 152 de la Constitución- y ha sido asumida por cada Comunidad en los respectivos Estatutos, sin excepción y con independencia de tal nivel; en cuanto al régimen electoral local de los municipios y provincias en que se organiza territorialmente el Estado (artículo 137 de la Constitución), se contempla separadamente del régimen local y se asume como materia específica en la Comunidad Autónoma del País Vasco lo relativo a la legislación electoral interior que afecte a las Juntas Generales y Diputaciones Forales, sin perjuicio de las facultades correspondientes a los Territorios Históricos [artículos 10.3 y 37.3.e) del Estatuto]». ,

La misma sentencia declara que:

«Se reserva así a la Ley -a la Ley Orgánica- el régimen electoral general, tanto de las elecciones que tienen en los artículos 67 al 70 sus líneas constitucionales como de las elecciones que las tienen en el artículo 140. El contenido de la Ley Orgánica no se ciñe así al solo desarrollo del artículo 23.1, sino que es más amplio comprendiendo lo que es primario y nuclear en el régimen electoral, pues el artículo 81 ha comprendido en la reserva de la Ley Orgánica el régimen electoral general, ampliando lo que en virtud de otra reserva (la del desarrollo de los derechos fundamentales) corresponde también a la Ley Orgánica.

También es de observar la improcedencia de la pretendida equiparación de las expresiones "régimen electoral general" con "elecciones generales", contraponiendo a su vez estas últimas a las "elecciones locales", para inferir de ello que el texto impugnado en este recurso, al contraerse a la materia citada en último lugar, nunca puede revestir el carácter de Ley Orgánica por hallarse el mismo reservado al régimen electoral general, según quedó ya reflejado. Y ello en consideración a que el adjetivo "general" no está referido tanto a las elecciones cuanto al régimen electoral. En este mismo aspecto cabe referirse a que cuando la CE alude a la celebración de elecciones generales en su artículo 101 no hace más que aludir -con una específica finalidad- a un aspecto o particularidad del régimen electoral general, y, por lo tanto, no siendo nunca permisible entender ambas expresiones como una sola».

El «régimen electoral general» es un régimen específico y singular, no equiparable normalmente al régimen administrativo común, del que se diferencia tanto desde un punto de vista material, por su especial objeto, como desde un punto de vista formal, al estar reservada su regulación a una ley orgánica ex art. 81.1 CE. De dicho régimen forman parte las normas sobre quiénes pueden elegir, a quiénes se puede elegir y bajo qué condiciones, para qué espacio de tiempo y bajo qué criterios organizativos desde el punto de vista procedimental y territorial, así como el escrutinio general y el contencioso-electoral encargado de resolver las divergencias surgidas en torno al resultado electoral, los órganos, los procedimientos y los plazos de resolución de los litigios electorales (SSTC 72/1984, de 14 de junio, y 80/2002, de 8 de abril).

d) Las demás leyes previstas en la Constitución. Aquí entra un elevado número de materias: las bases de la organización militar (art. 8), el Defensor del Pueblo (art. 54), la suspensión individual de los derechos fundamentales (art. 55.2), el orden sucesorio de la Corona (art. 57.5), la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley (art. 87.3), las modalidades de referéndum (art. 92.3), la autorización para la celebración de tratados internacionales en los que se atribuya el ejercicio de competencias estatales a una organización o institución internacional (art. 93), las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (art. 104.2), el Consejo de Estado (art. 107), los estados de alarma, excepción y sitio (art. 116), los juzgados y tribunales de justicia, así como el estatuto jurídico de los jueces y magistrados y del personal al servicio de la Administración de Justicia (art. 122), el Tribunal de Cuentas (art. 136), la alteración de términos provinciales (art. 141.1), los supuestos especiales de constitución de Comunidades Autónomas (art. 144), la policía de las Comunidades Autónomas (arts. 148.1.22ª y 149.1.29ª), el referéndum para la aprobación de los estatutos de autonomía (art. 151.1), la financiación de las Comunidades Autónomas (art. 157.3), y el Tribunal Constitucional (art. 165).

A éstas han de añadirse una clase especial de leyes orgánicas: las leyes de transferencia o delegación de facultades estatales en las Comunidades Autónomas. Estas se prevén en el art. 150.2 CE. El precepto constitucional permite la transferencia o delegación a las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, de facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. Esta previsión ha sido considerada como la fórmula más adecuada para desarrollar y ampliar el Estado de las Autonomías, sin recurrir a la reforma de los Estatutos.

El Tribunal Constitucional ha diferenciado con acierto las leyes orgánicas de transferencia o delegación a las Comunidades Autónomas de los Estatutos de autonomía. Mientras las primeras implican una decisión formalmente unilateral por parte del Estado, susceptible de renuncia y de introducción de instrumentos de control sobre la actividad de la Comunidad Autónoma en su desarrollo y aplicación, el Estatuto, en cambio, supone una doble voluntad y una falta de disposición estatal a la hora de derogar la transferencia o delegación o de introducir esos instrumentos de control: si el Estatuto es el paradigma de la autoorganización, la transferencia y delegación cae en el ámbito de la heteroorganización (STC 56/1990, de 29 de marzo).

La Ley orgánica se refiere a cualquier tipo de facultades estatales «susceptibles de transferencia o delegación», cuestión que deja, en última instancia, a las Cortes Generales la determinación de cuáles son estas materias o facultades transferibles o delegables. La Ley puede transferir no sólo facultades legislativas, sino también facultades ejecutivas. De este modo, el art. 150.2 posibilita la ampliación de las competencias de las Comunidades Autónomas más allá incluso de las previsiones contenidas en los arts. 148 y 149 CE, y puede afectar incluso a competencias del Estado reservadas por el art. 149 CE. La transferencia o delegación no puede llevarse a cabo directamente en un Estatuto de Autonomía, ya que los Estatutos de Autonomía han de reformarse mediante un procedimiento especial o bilateral. La ley orgánica ha de determinar las formas de control que se reserva el Estado, así como que corresponde al Gobierno el control, previo dictamen del Consejo de Estado, del ejercicio de funciones delegadas a que se refiere el art. 150.2. Estas leyes han permitido transferir competencias a las Comunidades Autónomas, luego integradas en sus estatutos de autonomía, la competencia de tráfico a Cataluña y es previsible que se utilice para la transferencia de tráfico a Navarra.

4 Elaboración y aprobación

En cuanto a la especialidad del procedimiento de elaboración, las leyes orgánicas no se diferencian de las ordinarias ni en cuanto a la iniciativa del Gobierno y de las Cámaras, ni en cuanto a la intervención del Senado, ni en cuanto a la sanción real y su publicación en el Boletín Oficial del Estado. La peculiaridad se encuentra precisamente, al igual que en la Constitución francesa, «en una votación final sobre el conjunto del proyecto», que exige mayoría absoluta del Congreso.

No cabe, tampoco, la iniciativa popular para su promoción (art. 87.3 CE). Como tampoco cabe la delegación de su aprobación en las Comisiones Legislativas Permanentes (art. 75.3 CE). Todas estas especialidades procedimentales convierten la ley orgánica en una fuente extraordinaria del Derecho, porque es excepción al principio democrático habitual de la mayoría parlamentaria simple que inspira la formación de la voluntad ordinaria del Estado (en tal sentido, véase la STC 173/1998, de 23 de julio)

5 Las relaciones entre la Ley Orgánica y la Ley Ordinaria

De la existencia de las leyes orgánicas se deducen importantes consecuencias para la ley ordinaria:

1ª Es inconstitucional una ley ordinaria que regule materias reservadas a una ley orgánica, por incompetencia material. Nuevamente, hay que acudir al principio de competencia para explicar las relaciones entre una y otra ley y descartar el inadecuado fundamento del principio de jerarquía.

Se ha discutido mucho acerca de si las leyes ordinarias se subordinan jerárquicamente a las leyes orgánicas. La Constitución no afirma nada al respecto. Las discrepancias existen en el seno de la doctrina: mientras unos subrayan la superioridad jerárquica de la ley orgánica sobre la ley ordinaria en razón de la mayoría cualificada que se requiere para su aprobación, otros no ven razones suficientes para apoyar esta postura y defienden que, en ambos casos, son leyes iguales, que no se relacionan con arreglo al principio de jerarquía normativa, dotadas de especialidades en cuanto al procedimiento, pero cada una de ellas competente para regular las materias que les reserva la ley (STC 5/1981, de 13 de febrero), por lo que sólo se trataría de leyes iguales, diferenciadas en virtud del principio de competencial o de reserva material, que cada una de ellas juega en su propio campo. Este último es el criterio seguido por el art. 28.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y, con algunas matizaciones y vacilaciones iniciales, por la doctrina del mismo Tribunal (STC 213/1996, de 19 de diciembre). En esta última sentencia, confirma que el principio de jerarquía normativa no es fundamento adecuado para enjuiciar la posible inconstitucionalidad de una ley ordinaria por supuesta invasión del ámbito reservado a la ley orgánica.

2ª Es igualmente inconstitucional una ley orgánica que invada materias reservadas a ley ordinaria (SSTC 5/1981, de 13 de febrero, y 127/1994, de 5 de mayo). Se trata con ello de impedir que una mayoría política coyuntural en el Parlamento convierta en ley orgánica, por consiguiente de difícil modificación en posteriores legislaturas, materias que no están especialmente protegidas por el art. 81.1 CE. La reserva de ley no puede interpretarse de forma tal que cualquier materia ajena a dicha reserva o el hecho de estar incluido en una ley orgánica goce definitivamente del efecto de congelación de rango y de la necesidad de una mayoría cualificada para su ulterior modificación. Tanto la sentencia del Tribunal Constitucional como una ley orgánica deben declarar los preceptos que no participan de su naturaleza orgánica (STC 124/2003, de 19 de junio).

3ª Sin embargo, es constitucionalmente posible la existencia de leyes orgánicas con «incrustaciones» de materias no reservadas a ella. Se trata de casos en que el núcleo fundamental de la ley está constituido por materias reservadas a la ley orgánica y se abordan instrumentalmente aspectos ajenos a las materias del art. 81.1 CE. Pero la ley orgánica tan sólo puede incluir preceptos que excedan del ámbito estricto de la reserva cuando su contenido desarrolle el núcleo orgánico y siempre que constituyan un complemento necesario para su mejor inteligencia (STC 137/1986, de 6 de noviembre). La modificación de los preceptos de la ley orgánica que tengan la condición de no orgánicos puede realizarse por una ley ordinaria (STC 137/1986, de 6 de noviembre).

4ª La ley orgánica y la ley ordinaria no viven enfrentadas una con otra. También es posible la colaboración entre ambas. Así lo ha destacado la STC 137/1986, de 6 de noviembre:

«En términos generales puede decirse que la reserva enunciada en el art. 81.1 de la Constitución para el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es incompatible con la colaboración internormativa entre la fuente a favor de la cual la reserva se establece y otras fuentes de producción reconocidas en la Constitución, para alcanzar, de este modo, una disciplina integral y articulada del ámbito de que se trate. Es claro que, cuando la fuente infraconstitucional "de cabecera" sea, como aquí ocurre, la Ley Orgánica, no serán trasladables, en un todo, los criterios ordenadores de las relaciones entre Ley (ordinaria) y reglamento y ello no sólo porque las Leyes orgánicas y ordinarias no se sitúan, propiamente, en distintos planos jerárquicos, sino, sobre todo, porque las primeras quedan constitucionalmente informadas por un principio de especialidad, de tal modo que no podrán extender su normación más allá del ámbito que en cada caso les haya sido reservado, sin perjuicio de la eventual incorporación de normas ordenadoras de materias "conexas" (Sentencia 5/1981, Fundamento Jurídico 21).

Sin perjuicio, sin embargo, de esta última problemática -aquí secundaria, porque entra sin dificultad en el concepto de "desarrollo" ex art. 81.1 todo lo relativo a la organización de la participación reclamada por el art. 27.7-, no existe, de principio, imposibilidad constitucional para que la Ley Orgánica llame a la ordinaria a integrar en algunos extremos sus disposiciones "de desarrollo", dando así lugar, y con las mismas garantías constitucionalmente exigibles (Sentencia 83/1984, Fundamento jurídico 4.º), a una colaboración entre normas que no diferirá -en este plano de la integración entre distintos preceptos- de la relación que en los casos de reserva de Ley pueda establecerse entre esta última fuente y el Reglamento. En realidad, la Constitución sólo impide que esta colaboración internormativa se establezca, a través de fórmulas delegantes, con los Decretos legislativos gubernamentales (art. 82.1), de tal manera que, cuando la remisión presente en la Ley Orgánica lo es a la Ley formal, no existiría, sólo por ello obstáculo para el reconocimiento de su regularidad constitucional. El problema es, más bien, el de cuál sea el carácter de tal remisión y el de la sujeción que la misma entrañe sobre el legislador ordinario, pues ciertamente habría de reputarse ilegítimo todo reenvío en blanco o con condiciones tan laxas que viniesen a defraudar la reserva constitucional en favor de la Ley Orgánica. Si esto no se produce -y aquí podrían trasladarse las consideraciones de la citada Sentencia 83/1984-, la colaboración entre Leyes -orgánica y ordinaria- para disciplinar la materia reservada a la primera no parece pueda excluirse, de principio.

Existen casos, cuando se trata de la reserva para el "desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas", en que, por lo demás, tal tipo de remisión será difícil de obviar. Cuando no se está ante derechos de libertad, sino prestaciones o de participación -de este último carácter son los enunciados en el art. 27.7 de la constitución-, el "desarrollo" de los derechos es también, inevitablemente, ordenación del ámbito institucional o vital en el que los derechos han de existir y puede no acomodarse a los criterios de política legislativa que se consideren atendibles la plena integración de todas estas normaciones en el texto que adquirirá la especial rigidez de la Ley orgánica. En estos términos, la opción del legislador orgánico en favor de la remisión al ordinario puede ser -confirmándose, así también, que la separación de círculos competenciales no puede ser absoluta- una técnica sustitutiva de la igualmente constitucional consistente en la inclusión en la propia Ley Orgánica de normaciones ajenas ya al ámbito reservado ("materias conexas").

(…)

La opción del legislador orgánico de deferir a la Ley, positivamente condicionada por sus normas, la integración de algunos de sus enunciados, deviene imperativo constitucional cuando de articular las competencias estatales con las autonómicas se trata. La Ley Orgánica puede, ciertamente, disponer una regulación plena de los modos y órganos de participación de la comunidad escolar en el gobierno del centro, pero, aun en tal caso, una parte de esa normación habrá de tener carácter meramente supletorio respecto de las Comunidades Autónomas que, al amparo de lo prevenido en el art. 149.1.30 de la Constitución, hayan recabado para sí las competencias que, a contrario, ese precepto permite sean asumidas en los Estatutos (art. 149.3)»

5ª En el supuesto de conflicto entre una ley orgánica y una ley ordinaria procedente de una Comunidad Autónoma, se aplica también el principio de competencia para determinar qué materias han quedado atribuidas estatutariamente a las Comunidades Autónomas y cuáles al Estado (STC 5/1981, de 13 de febrero).

6ª. Si la competencia para la aprobación de la ley orgánica corresponde a las Cortes Generales, las materias que entran en su ámbito de regulación competen en principio a este órgano y, por tanto, al Estado (STC 135/2006, de 27 de abril). Las Comunidades Autónomas no pueden, pues, regular dichas materias, salvo en aquellos extremos que lo prevean la Constitución o las propias leyes orgánicas. Una excepción parcial a esto se da en el caso del desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, en el que, finalmente, el Tribunal Constitucional ha resuelto dejar en manos del Estado central la regulación de los aspectos esenciales de esos derechos (como son sus límites) y permitir la entrada de las competencias legislativas de las Comunidades Autónomas en otros aspectos relacionados con el ejercicio del derecho siempre que respeten el contenido de las leyes orgánicas (STC 135/2006, de 27 de abril). La reserva de ley orgánica se circunscribe así a las normas que establecen restricciones de esos derechos o libertades o las desarrollen de modo directo, en cuanto regulan aspectos cosustanciales a los mismos, excluyendo por tanto aquellos otros que simplemente afectan a elementos no necesarios sin incidir directamente sobre su ámbito y límites (SSTC 135/2006, de 27 de abril, 101/1991, de 13 de mayo, 142/1993, de 22 de abril, y 127/1994, de 5 de mayo).

6 Las relaciones entre la Ley Orgánica y el reglamento

También es posible la remisión al reglamento por una ley orgánica para integrar de diverso modo sus mandatos por razones de conexión temática o de sistematicidad. En tal caso, la relación entre la ley orgánica no es distinta de la tradicional entre la ley y el reglamento, sin que la relación se altere por la introducción de la categoría de la ley orgánica en el ordenamiento constitucional. Sin embargo, no toda remisión de la ley orgánica al reglamento es constitucionalmente legítima, puesto que se requiere que la delegación sea la indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley (SSTC 5/1981, de 13 de febrero, 77/1985, de 27 de junio, y 101/1991, de 13 de mayo).

Capítulo IV. La potestad normativa del poder ejecutivo: los actos del Gobierno con fuerza de Ley y la potestad reglamentaria

I La potestad normativa del poder ejecutivo. Las disposiciones normativas con fuerza de Ley

1 Introducción

El Estado de Derecho diseñado por el liberalismo se basó en el principio de separación de poderes, conforme al cual el Poder Legislativo dicta las leyes y el Ejecutivo las ejecuta. Sin embargo, con el devenir de los años, los ordenamientos de la mayor parte de los países europeos han derivado en un modelo en el Ejecutivo, en unos determinados supuestos y con arreglo a unas determinadas condiciones, puede aprobar disposiciones normativas con el valor de una ley formal. Al mismo tiempo, este mismo Poder aprueba disposiciones generales con rango inferior a la Ley que permiten completar y ejecutar ésta: es la conocida como potestad reglamentaria de la Administración Pública.

Por tanto, puede verse cómo el Ejecutivo es titular de una capacidad normativa, en unos casos, condicionadamente, de naturaleza legislativa, y en otros, de forma genérica, de naturaleza reglamentaria. Ahora bien, esta primera posibilidad de que dicte disposiciones con el valor o la fuerza de una ley se interpreta restrictivamente, pues siempre será una excepción al principio general de que la función legislativa corresponde al Poder Legislativo y, como tal excepción, su aplicación deberá darse cumpliendo todos los requisitos que el ordenamiento establece.

En este número se analizan las disposiciones normativas que gozan de fuerza de Ley y el siguiente se ocupa la citada potestad reglamentaria.

2 Las disposiciones del Poder Ejecutivo con fuerza de Ley

El ejercicio por el poder ejecutivo de una función legislativa se ha dado con frecuencia desde los tiempos de la I Guerra Mundial, con los inicios del Estado social y la superación del decimonónico Estado demoliberal. Son varios los supuestos en que esto ocurre:

a) Cuando los textos constitucionales prevén la posibilidad de una delegación de la competencia legislativa en el poder ejecutivo.

b) Cuando la Constitución prevé circunstancias de urgencia y necesidad que exigen la adopción de medidas generales sobre determinadas materias, sin que sea posible esperar a la intervención del poder legislativo.

c) Cuando, no habiendo previsto nada la Constitución, el Gobierno se encuentra en la necesidad de adoptar medidas legales.

d) En los casos en que un gobierno de facto concentra en sus manos todos los poderes.

La Constitución española de 1978 prevé dos categorías de disposiciones dictadas por el Ejecutivo con fuerza de ley:

-Las que el Gobierno dicta en virtud de una delegación expresa que ha realizado previamente el poder legislativo.

-Las que el Gobierno y sólo el Gobierno dicta por razones de extraordinaria o urgente necesidad que no permitan esperar a la intervención del poder legislativo.

Las primeras se conocen con el nombre de decretos legislativos. Las segundas, con el de decretos-leyes. Ambas tienen dos notas en común: Se trata de normas que emanan del Poder Ejecutivo, y tanto unas como otras tienen el mismo valor que las leyes dictadas por el poder legislativo ordinario.

Pero se dan también otras dos notas que sirven para diferenciarlas:

1ª. Mientras que en los decretos legislativos el Poder Legislativo interviene a priori, dictando precisamente el acto de delegación que legitima la actuación legislativa del Ejecutivo, en los decretos-leyes la intervención del Poder Legislativo se realiza « a posteriori» con la finalidad de convalidar lo realizado por el Ejecutivo.

2ª. El fundamento en uno y otro caso también suele ser distinto: en el supuesto de los decretos legislativos se actúa por razones eminentemente técnicas, pues la delegación se realiza para que el Gobierno precise y desarrolle debidamente unas bases o principios generales sentados por el Poder legislativo ordinario o lleve a cabo una refundición de las disposiciones legales existentes. En el segundo caso, en cambio, el fundamento es eminentemente político: la necesidad o urgencia con que el problema a resolver se ha planteado.

II El Decreto Legislativo

La delegación del poder legislativo en el ejecutivo para que dicte determinadas disposiciones generales con fuerza de Ley, puede ser general o especial.

-La delegación general tiene lugar cuando el Parlamento o Cámara legislativa concede al Gobierno, en atención a las circunstancias por las que atraviesa el país, los llamados plenos poderes para que resuelva la difícil situación. Es una delegación total.

-La delegación especial otorga facultades legislativas al Gobierno, pero sólo respecto de materias determinadas y señalando las bases o criterios que han de servir de límites a la disposición del Poder Ejecutivo, que recibe el nombre de «Decreto Legislativo». Esta delegación es la que contempla el art. 82 CE.

Esta última delegación encuentra antecedentes en el art. 61 de la Constitución de 1931 y en el art. 51 de la Ley Orgánica del Estado de 1967. Conforme al primero, el Congreso podía autorizar al Gobierno para que legislase por decreto, acordado en Consejo de Ministros, sobre materias reservadas a la competencia del poder legislativo. Las autorizaciones no podían tener carácter general y los decretos debían ajustarse estrictamente a las bases establecidas por el Congreso para cada materia concreta. En el segundo, el Gobierno podía someter a la sanción del Jefe del Estado, que era quien los emitía, disposiciones con fuerza de ley con arreglo a las autorizaciones expresas de las Cortes.

En la vigente Constitución de 1978, la delegación especial se emplea únicamente en dos casos:

-Cuando las Cortes Generales dictan una ley de bases sobre una determinada materia y el Gobierno la desarrolla minuciosamente mediante un texto articulado que, una vez dictado, tiene valor de ley formal. Las leyes de bases no pueden, en ningún caso, autorizar la modificación de la propia ley de bases o facultar para dictar normas con carácter retroactivo (art. 83). Esta noción de «bases» no guarda relación con las bases que menciona el art.149.1 CE, ni se identifican con las leyes marco del art. 150.1, que se mueven en el ámbito de la organización territorial del Estado autonómico (STC 1/1982, de 28 enero).

-Cuando las Cortes Generales, mediante una ley ordinaria (que incluso puede ser una ley de presupuestos generales, SSTC 13/1992, de 6 de febrero, y 61/1997, de 20 de marzo) autorizan al Gobierno para realizar refundiciones de textos dispersos, legales o reglamentarios, sobre una concreta materia en un texto único, que en adelante será el único aplicable y que tendrá valor de Ley.

El ejercicio por parte del Gobierno de la potestad para dictar normas con rango de ley, previa delegación legislativa, está sometido a unos requisitos formales contenidos en el art. 82 CE que tienden a delimitar aquél, encuadrándolo en un marco necesariamente más estrecho que aquél en el que se mueven las Cortes Generales en cuanto órgano legislador soberano. La vulneración de estos requisitos y el consiguiente ejercicio de un modo irregular de la delegación legislativa pueden conducir a la inconstitucionalidad total o parcial del Decreto Legislativo (STC 51/1982, de 19 de julio).

El mencionado art. 82 CE fija las siguientes limitaciones a la delegación:

a) La delegación ha de versar sobre materias determinadas no incluidas en la reserva a las leyes orgánicas (art. 82.1).

b) La delegación legislativa ha de otorgarse de forma expresa, para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. Ha de precisar el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio (STC 205/1993, de 17 de junio). No puede entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indefinido. La delegación legislativa se agota por el uso de que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente (art. 82.3).

c) La delegación sólo puede realizarse a favor del Gobierno. Éste no puede, a su vez, realizar una subdelegación en otras autoridades (art. 82.3).

d) Las leyes de bases deben delimitar con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio (art. 82.4).

e) La autorización para refundir textos legales debe determinar el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos (art. 82.5). El texto refundido es formalmente distinto de la ley que incorpora y, en todo caso, carece técnicamente de una capacidad innovadora propia. Lo que hay es una sustitución de normas en el ordenamiento jurídico y no una sucesión de éstas (SSTC 194/2000, de 19 de junio, y 81/2003, de 30 de abril).

En todos los casos, el texto dictado por el Gobierno se aprueba mediante un denominado «Decreto Legislativo» (art. 85 CE), que requiere, con carácter previo, el preceptivo dictamen del Consejo de Estado (art. 21.3 de la LOCE). Una vez dictado el decreto legislativo, éste constituye el texto legal aplicable por la Administración y los tribunales. Sin embargo, la ley de bases o la ley de autorización de la refundición no desaparecen del ordenamiento jurídico, sino que conservan su vigencia con una doble finalidad: en primer lugar, para integrar la interpretación de cualquier precepto del Decreto Legislativo; y en segundo lugar, para verificar la legalidad del Decreto Legislativo. A tal efecto, el art. 86.2 CE sujeta los decretos legislativos al control o enjuiciamiento de los tribunales ordinarios (por tanto, de la jurisdicción contencioso-administrativa) cuando se dé infracción de la ley de bases o de la ley de autorización de la refundición (STC 47/1984, de 4 de abril).

A los tribunales ordinarios les corresponde, pues, fiscalizar el exceso ultra vires en que haya podido incurrir el Gobierno al ir, en el ejercicio de su potestad normativa delegada, más allá de lo que autoriza la ley delegante:

«En relación con el control de los excesos que pueden producirse en el ejercicio de la potestad gubernamental de dictar Decretos Legislativos importa ahora recordar algunas afirmaciones realizadas por este Tribunal. Acerca específicamente de la fiscalización del "ultra vires" tenemos dicho, además de mantener, como no podía ser de otro modo, nuestra competencia para fiscalizar la constitucionalidad de cualquier norma con rango de ley y por cualquier motivo (STC 61/1997, de 20 de marzo, F. 2), que esa tarea puede corresponder "no sólo al Tribunal Constitucional, sino también a la jurisdicción ordinaria. La competencia de los Tribunales ordinarios para enjuiciar la adecuación de los Decretos Legislativos a las Leyes de delegación se deduce del art. 82.6 de la Constitución; así lo ha entendido este Tribunal Constitucional en la Sentencia de 19 de julio de 1982 (STC 51/1982), y posteriormente en el Auto de 17 de febrero de 1983 (ATC 69/1983)" (STC 47/1984, de 4 de abril, F. 3)» [STC 159/2001, de 5 de julio, F. 5].

Y los tribunales ordinarios pueden incluso inaplicar los Decretos legislativos en lo que excedan de la delegación o no conferir al exceso el valor de ley y tratar la norma como si de un mero reglamento se tratase:

«Por lo demás, pertenecen al ámbito normal de poderes del Juez -también del Magistrado de Trabajo- el inaplicar los Decretos legislativos en lo que exceden de la delegación o más propiamente el no conferir al exceso el valor de Ley. No otra cosa, se dijo en nuestra Sentencia de 19 de julio de 1982 ("Boletín Oficial del Estado" de 18 de agosto de 1982), aunque en ella, al acumularse, junto al exceso de delegación, otros motivos de inconstitucionalidad que se imputaban más allá de la norma delegada, el enjuiciamiento fuera asumido por este Tribunal Constitucional. Con todo, puede concluirse que la cuestión se plantea respecto de un Decreto Legislativo por exceso en la delegación y que no es relevante para la decisión, lo que comporta la inadmisión, según lo prevenido en el art. 37.1 en relación con el art. 35.1 LOTC y, en definitiva, del art. 163 de la Constitución» (ATC 69/1983, de 17 de febrero, F. 3).

Pero también el Tribunal Constitucional puede controlar la delegación legislativa. El control se extiende aquí tanto a la ley de delegación como a la validez del Decreto Legislativo, si bien en todo caso, la ley delegante actúa siempre como parámetro para medir las eventuales extralimitaciones en que ha podido incurrir la refundición (STC 196/1997, de 13 de noviembre.

El Tribunal puede determinar si: a´) se han respetado los requisitos formales para el ejercicio de la potestad legislativa por vía delegada, b´) ha habido un exceso ultra vires en el Decreto Legislativo, c´) ha existido una invalidez ratione temporis de la delegación, o d´) el precepto o preceptos del Decreto Legislativo son, por su contenido, contrarios a la Constitución.

La inconstitucionalidad de la norma que se incorpora supone también la de la norma contenida en el texto refundido, aun cuando no se hubiera recurrido éste en su momento (STC 194/2000, de 19 de julio). Tampoco el control de constitucionalidad se ve restringido por el hecho de no haberse recurrido en su día la ley anterior, puesto que el objeto del proceso es en tal caso el texto legal y no la norma cuyo mandato ese texto expresa (SSTC 61/1997, de 20 de marzo, y 96/1997, de 13 de noviembre).

Los gobiernos de las Comunidades Autónomas también pueden dictar Decretos Legislativos cuando así lo prevean los respectivos Estatutos de Autonomía. Dichos Decretos Legislativos también requieren el preceptivo dictamen previo del Consejo de Estado o del órgano autonómico equivalente. Prácticamente, todos los Estatutos de Autonomía contemplan esta posibilidad delegatoria. En el caso de Navarra, el art. 21 de la LORAFNA faculta al Parlamento de Navarra para delegar en el Gobierno de Navarra el ejercicio de la potestad legislativa, mediante los Decretos Forales Legislativos, con estas condiciones:

a) La ley de delegación fijará las bases (ley de bases) que han de observarse por el Gobierno de Navarra en el ejercicio de la potestad legislativa delegada o autorizará (ley de autorización) a éste para refundir textos legales determinando el alcance y los criterios a seguir en la refundición.

b) La delegación habrá de otorgarse de forma expresa, para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio.

c) No procede la delegación en los supuestos en que se exija mayoría absoluta para la aprobación de leyes forales.

Con carácter previo a la aprobación, el Decreto Legislativo Foral debe ser dictaminado por el Consejo de Navarra (art. 16.3 de la Ley Foral 8/1999, de 16 de marzo).

Una especial novedad en la figura de la delegación legislativa la podemos encontrar en el art. 54 de la Ley Foral 14/2004, de 3 de diciembre, del Gobierno de Navarra y su Presidente. Conforme a este precepto, el Gobierno de Navarra goza de una delegación indefinida para dictar las normas con rango de ley foral que sean precisas para la modificación de leyes forales tributarias cuando una reforma del régimen tributario común obligue, de conformidad con lo establecido en el Convenio Económico, a que en la Comunidad Foral se apliquen idénticas normas sustantivas y formales que las vigentes en cada momento en el Estado. Lo novedoso es que la delegación legislativa se entiende conferida por dicha Ley Foral del Gobierno desde que se publiquen tal tipo de modificaciones tributarias del Estado. Las disposiciones dictadas por el Gobierno de Navarra en ejercicio de esta delegación se llaman Decretos Forales Legislativos de armonización tributaria y no requieren dictamen del Consejo de Navarra, al haber quedado expresamente excluidos del mismo (art. 16.3 de la Ley Foral 8/1999, de 16 de marzo). Tales Decretos Forales Legislativos sólo pueden dictarse y publicarse en el plazo de dos meses desde la publicación de la modificación tributaria estatal, y pueden tener eficacia retroactiva con el fin de que su entrada en vigor coincida con la de las normas de régimen común objeto de armonización. Los Decretos Forales Legislativos han de remitirse al Parlamento de Navarra dentro de los diez días siguientes a su aprobación, al objeto de su adecuado control parlamentario, sin perjuicio de su publicación oficial y entrada en vigor.

III El Decreto-ley

1 Concepto y caracteres

Podemos definir el Decreto-ley como una disposición normativa con fuerza de ley que aprueba el Gobierno en casos de extraordinaria y urgente necesidad y que, para su incorporación definitiva y permanente al ordenamiento jurídico, requiere la posterior ratificación del Parlamento.

En la historia del constitucionalismo español, encontramos precedentes de esta fuente del Derecho en el art. 80 de la Constitución de 1931 y en el art. 13 de la Ley constitutiva de Cortes de 1942. El texto republicano sólo admitía el Decreto-ley en casos excepcionales que requerían una urgente decisión o cuando lo demandaba la defensa de la República. Para ello, no debía hallarse reunido el Congreso, quien los estatuía era el Presidente de la República, a propuesta y por acuerdo unánime del Gobierno y con la aprobación a priori de los dos tercios de la Diputación Permanente, y sólo podían afectar a materias reservadas a la competencia de las Cortes. Los Decretos así dictados tenían sólo carácter provisional y su vigencia estaba limitada al tiempo que tardase el Congreso en resolver o legislar sobre la materia. En el régimen franquista, los Decretos-leyes, sólo podían ser propuestos por el Gobierno al Jefe del Estado para su sanción por razones de urgencia en cualquier materia; la urgencia se apreciaba por el Jefe del Estado, y seguidamente a la promulgación del decreto ley tan sólo se requería dar cuenta del mismo a las Cortes.

De la regulación del Decreto-ley contenida en el art. 86 CE se desprenden estas notas, que lo diferencian notablemente de sus precedentes:

a) Es una fuente normativa propia del Gobierno, que precisa de la intervención del Congreso de los Diputados para la estabilización de su vigencia en el ordenamiento (STC 155/2005, de 9 de junio). La Constitución amplía el juego normal atribuido al Gobierno en la acción legislativa, pues, junto a su papel de mayor presencia en la promoción de leyes dentro del marco que define aquélla, se pone a su disposición, con todos los condicionamientos que dice el art. 86.1 CE, un instrumento con el que atender necesidades que reclaman una acción legislativa inmediata (STC 111/1983, de 2 de diciembre).

b) Es una disposición legislativa provisional. Es decir, ha de ser convalidado por las Cortes Generales en un breve plazo, pues de lo contrario pierde su eficacia y se convierte en un reglamento más de la Administración, sujeto a la Constitución y a las leyes. Producida la convalidación, cede la provisionalidad.

c) Tanto desde que se dicta como una vez que obtiene la convalidación, es una norma con fuerza de Ley. Supone la sustitución del Parlamento por el Gobierno, es decir, una excepción al procedimiento legislativo ordinario y a la participación de las minorías que éste dispensa. Precisamente, su excepcionalidad hace que su producción deba someterse a la necesaria concurrencia de todos los presupuestos circunstanciales y materiales que lo legitime (STC 182/1997, de 28 de octubre). No se trata de una norma disminuida o de segunda clase respecto a la ley (ATC 266/2000, de 14 de noviembre).

d) El presupuesto habilitante es la «extraordinaria y urgente necesidad». Este concepto no es una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna; es la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante decretos-ley (STC 189/2005, de 7 de julio). Su apreciación inicial corresponde al juicio político del Gobierno, pero éste debe explicitar y razonar esta situación y debe aplicar medidas que guarden una relación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar.

Es requisito necesario que quede acreditada la «conexión de sentido» entre las medidas adoptadas y la situación de urgencia que se pretende afrontar a través de su aprobación.

La necesidad reclama una acción normativa que, por lo ordinario, compete al legislador, pero que, precisamente por su carácter extraordinario y urgente, no puede ser atendida por una acción normativa emanada de las Cortes generales, autorizándose al Gobierno, con un carácter de provisionalidad hasta tanto obtiene la convalidación y, en su caso, la conversión en Ley (STC 111/1983, de 2 de diciembre). La utilización del Decreto-ley, mientras se respeten los límites constitucionales, tiene que reputarse como una utilización constitucional legítima en todos aquellos casos en que hay que alcanzar los objetivos marcados por la gobernación del país, que por circunstancias difíciles o imposibles de prever, requieren una acción normativa inmediata o en que las coyunturas económicas exigen una rápida respuesta (SSTC 29/1986, de 20 de febrero, y 182/1997, de 28 de octubre).

Su fin es subvenir a situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes (STC 189/2005, de 7 de julio). Se trata, pues, de una «legislación de urgencia», admitida por la Constitución bajo condiciones cuya inobservancia constituye una infracción que sólo puede repararse con una declaración de inconstitucionalidad, sin que los efectos derogatorios de la legislación sobrevenida o los convalidantes de la asunción del Decreto-ley por el Congreso de los Diputados puedan corregir un defecto que ha de concebirse como necesariamente insubsanable (STC 329/2005, de 15 de diciembre).

La extraordinaria y urgente necesidad no ha de entenderse en el sentido de confiar al Decreto-ley la ordenación de situaciones de excepcional amenaza para la comunidad o el orden constitucional (STC 111/1983, de 2 de diciembre).

2 Límites materiales

El Constituyente ha adoptado medidas para que por Decreto-ley el Gobierno no toque determinadas materias sensibles. Así, el art. 86.2 CE contempla una serie de «materias prohibidas» que el Decreto-ley no puede afectar. Se trata de las cuatro siguientes:

a) El ordenamiento de las instituciones básicas del Estado. Aquí, la prohibición constitucional hace referencia a los elementos estructurales, esenciales o generales de su organización y funcionamiento, pero no a cualesquiera otros aspectos accidentales o singulares de las mismas (STC 60/1986, de 20 de mayo). No se vulnera este límite material cuando un Decreto-ley no sienta las líneas esenciales de la organización de la Administración del Estado, sino que se limita a regular aspectos parciales y concretos de una parte muy reducida del ordenamiento de la institución en cuestión ( ídem).

b) Los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución. La expresión no coincide con las materias reservadas a Ley Orgánica (STC 111/1983, de 2 de diciembre). El Tribunal Constitucional no hace una interpretación restrictiva de este inciso, sino amplia, prohibiendo la regulación del régimen general de estos derechos o deberes. Por ejemplo, no puede regular el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. La limitación debe ser entendida como impeditiva, no de cualquier incidencia en los derechos recogidos en el título I, sino de una regulación por Decreto-ley del régimen general de los derechos, deberes y libertades contenidas en este título así como de que «por Decreto-ley se vaya en contra del contenido o elementos esenciales de alguno de tales derechos», habida cuenta de la configuración constitucional del derecho de que se trate, e incluso de su colocación en el texto constitucional dentro de las diversas secciones y capítulos de su Título I, dotadas de mayor o menor rigor protector a tenor del art. 53 de la Constitución (STC 111/1983, de 2 de diciembre, y 3/1988, de 21 de enero). En su control, el Tribunal Constitucional debe atender a si ha existido afectación por el Decreto-ley, lo que exigirá tener en cuenta la configuración constitucional del derecho o deber afectado en cada caso y la naturaleza del alcance de la concreta regulación de que se trate (SSTC 245/2004, de 16 de diciembre, y 189/2005, de 7 de julio). Se debe rechazar la tesis que otorga al término «afectar» un contenido literal amplísimo, ya que conduce al vaciamiento e inutilidad absolutas de la figura del Decreto-ley, pues es difícil imaginar alguno cuyo contenido no afecte a algún derecho comprendido en el Título I de la CE (STC 111/1983, de 2 de diciembre).

c) El régimen de las Comunidades Autónomas. La expresión se refiere al ámbito que la Constitución reserva a determinadas leyes para delimitar las competencias del Estado y de las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas (STC 29/1986, de 20 de febrero). El Decreto-ley no puede afectar al régimen jurídico-constitucional de las Comunidades Autónomas, incluida la posición institucional que les otorga la Constitución. De este régimen forman parte los Estatutos de Autonomía, pero también otras leyes estatales atributivas de competencias, que forman parte del bloque de la constitucionalidad. El Decreto-ley puede incidir en las competencias autonómicas, pero no delimitar directa y positivamente competencias autonómicas. Otra interpretación vaciaría prácticamente de contenido los ámbitos de regulación sobre los que el Decreto-ley puede proyectarse, puesto que es muy difícil encontrar un objeto normativo en el que no incida de uno u otro modo alguna competencia autonómica (STC 332/2005, de 15 de diciembre).

d) La legislación electoral general, que es materia de ley orgánica, conforme al art. 81 CE.

El Tribunal Constitucional viene admitiendo una utilización extensiva del Decreto-ley, por ejemplo, en coyunturas económicas problemáticas o al servicio de objetivos de política económica (STC 189/2005, de 7 de julio). Sin embargo, ha negado que pueda utilizarse por el Gobierno como medio de autorización a las Cortes Generales para que el Estado preste su consentimiento en tratados y convenios internacionales (STC 155/2005, de 9 de junio).

3 Ratificación por el Congreso de los Diputados

Aprobado por el Gobierno el Decreto-ley y publicado en el BOE, empieza a surtir efectos en el ordenamiento en el que provisionalmente se inserta como norma con fuerza y valor de ley, debiendo ser sometido inmediatamente a debate y votación por el Congreso de los Diputados en el plazo ineludible de treinta días dispuesto por el art. 86.2 de la Constitución. El Decreto-ley requiere, para su permanente validez e incorporación al ordenamiento jurídico, la ratificación ulterior por el Congreso de los Diputados. Pero esta ratificación puede hacerse por uno de estos dos procedimientos:

a) El procedimiento normal de convalidación, en el que el Congreso de los Diputados se reúne en el plazo de los treinta días siguientes a la promulgación del Decreto-ley. Dentro de ese plazo se pronuncia expresamente sobre su convalidación o derogación, sin que sea posible su modificación (art. 86.2 CE). La convalidación del Decreto-ley se realiza mediante una resolución del Pleno del Congreso, que se publica como tal en el Boletín Oficial del Estado. La convalidación no corrige los defectos insubsanables (STC 155/2005, de 9 de junio). Se trata de un control parlamentario, efectuado con arreglo tanto a criterios de oportunidad política como jurídico-constitucionales (STC 29/1982, de 31 de mayo). La convalidación no corrige los defectos insubsanables (STC 155/2005, de 9 de junio), ni impide un pronunciamiento por el Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad del Decreto-ley (STC 155/2005, de 9 de junio).

b) El procedimiento de conversión legislativa, en el que se establece que, durante el mismo plazo de treinta días, las Cortes Generales podrán tramitar los Decretos-leyes como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia (art. 86.3 CE). Realmente, lo que se hace es convalidar el Decreto-ley como tal, para luego, tramitar un proyecto de ley por dicha vía de urgencia, que sustituye al Decreto-ley (STC 29/1982, de 31 de mayo). La novación operada por la ley no impide el control del Tribunal Constitucional sobre su adecuación a la Constitución: el interés constitucional de ajustar el uso del instrumento del Decreto-ley al marco del art. 86.1 CE no puede considerarse satisfecho por la derivación del Decreto-ley hacia el cauce del art. 86.3 CE (STC 329/2005, de 15 de diciembre). Tampoco es óbice para el examen de los motivos formales de inconstitucionalidad del Decreto-ley. La eventual falta de impugnación de la Ley posterior (STC 182/1997, de 28 de octubre) o la derogación del Decreto-ley (STC 329/2005, de 15 de diciembre).

4 El control por el Tribunal Constitucional

Tanto el Decreto-ley como la ley en que éste se convierte pueden ser impugnados ante el Tribunal Constitucional con el fin de comprobar el respeto de la Norma Suprema.

El control de los Decretos-leyes por el Tribunal Constitucional es externo y exclusivamente jurídico. En efecto, con el Decreto-ley el Gobierno ostenta el poder de actuación en el espacio que es inherente a la acción política y puede llevar a cabo actuaciones jurídicamente discrecionales dentro de los límites constitucionales, mediante unos conceptos que, si bien no son inmunes al control jurisdiccional, rechazan toda injerencia en la decisión política. El Tribunal Constitucional no puede, sin traspasar la frontera de su función y a la vez de su responsabilidad, inmiscuirse en la decisión del Gobierno, pues si así lo hace quedarán alterados los supuestos de orden constitucional democrático (STC 111/1983, de 2 de diciembre).

La fiscalización del Tribunal Constitucional consiste tanto en una confrontación de su contenido con la norma constitucional como -y aun con prioridad- en una confrontación en orden a su regularidad dentro del marco de limitaciones del art. 86.1º, de la CE (STC 111/1983, de 2 de diciembre). La función esencial del control es garantizar la primacía de la Constitución, asegurar el correcto funcionamiento del sistema de producción normativa, depurando y expulsando las normas impugnadas que se aparten de dicho sistema, con independencia de que se encuentren o no en vigor cuando se declara su inconstitucionalidad y velar por el recto ejercicio de la potestad de emitir Decretos-leyes dentro del marco constitucional. (ídem). El control ha de realizarse en términos de validez «ex origine» de las normas impugnadas, sin atender a su vigencia o derogación en el momento en que se pronuncia el fallo constitucional: se trata de velar por el recto ejercicio de la potestad de emitir decretos-leyes, dentro del marco constitucional (STC 137/2003, de 3 de julio).

En su actuación, el Tribunal puede analizar, con carácter prioritario, si concurre el presupuesto de extraordinaria y urgente necesidad a la vista de la exposición de motivos de la norma, del debate parlamentario de convalidación y del propio expediente de elaboración de la misma; asimismo, deben tenerse presentes las situaciones concretas y los objetivos gubernamentales que han dado lugar a la aprobación del Decreto-ley enjuiciado (STC 329/2005, de 15 de diciembre). Este control debe verificar, pero no sustituir el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno y al Congreso de los Diputados en el ejercicio de la función de control parlamentario; es un control jurídico y no político. El juicio del Tribunal Constitucional no ha de versar sobre la adecuación o idoneidad de las medidas impugnadas, ni acerca de la «bondad técnica», la «oportunidad» o la «eficacia» de dichas medidas, si no que debe limitarse a examinar la correspondencia entre las mismas y la situación que se trata de afrontar (STC 332/2005, de 15 de diciembre). La inobservancia de este presupuesto constituye una infracción que sólo puede repararse con una declaración de inconstitucionalidad, sin que se corrijan los defectos por la convalidación mediante ley (SSTC 155/2005, de 9 de junio, y 189/2005, de 7 de julio). Asimismo, rechaza el uso abusivo o arbitrario que hagan los órganos políticos de este presupuesto, pues las medidas para hacer frente a tal situación deben ser concretas y de eficacia inmediata y no pueden, sino es indispensable, modificar la estructura del ordenamiento, ni bajo ningún punto de vista incluir un precepto exclusivamente deslegalizador (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, y 155/2005, de 9 de junio).

Sobre este control del presupuesto habilitante, la STC 68/2007, de 28 de marzo, ha establecido los requisitos que deben darse para su apreciación:

Para abordar el análisis del problema constitucional planteado debemos comenzar por recordar la consolidada doctrina establecida por este Tribunal sobre la necesaria concurrencia de las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que constituyen el presupuesto habilitante exigido al Gobierno por el art. 86.1 CE para hacer uso de la facultad legislativa excepcional de dictar Decretos-Leyes. Dicha doctrina ha sido sintetizada en las recientes SSTC 189/2005, de 7 de julio (F. 3) y 329/2005, de 15 de diciembre (F. 5), siguiendo la contenida en anteriores resoluciones de este Tribunal, esencialmente en las SSTC 182/1997, de 28 de octubre, 11/2002, de 17 de enero, y 137/2003, de 3 de julio. En ellas, tras reconocer el peso que en la apreciación de la extraordinaria y urgente necesidad ha de concederse «al juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado», declaramos que «la necesaria conexión entre la facultad legislativa excepcional y la existencia del presupuesto habilitante» conduce a que el concepto de extraordinaria y urgente necesidad que se contiene en la Constitución no sea, en modo alguno, «una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante Decretos-leyes». Por ello mismo dijimos que es función propia de este Tribunal «el aseguramiento de estos límites, la garantía de que en el ejercicio de esta facultad, como de cualquier otra, los poderes se mueven dentro del marco trazado por la Constitución», de forma que «el Tribunal Constitucional podrá, en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada» y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de un Decreto-ley por inexistencia del presupuesto habilitante por invasión de las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Constitución (SSTC 11/2002, de 17 de enero, F. 4; y 137/2003, de 3 de julio, F. 3).

En consonancia con la doctrina expuesta, como recordábamos en las Sentencias citadas, este Tribunal no estimó contraria al art. 86.1 CE la apreciación de la urgencia hecha por el Gobierno en casos de modificaciones tributarias que afectaban a las haciendas locales (STC 6/1983, de 4 de febrero), de situación de riesgo de desestabilización del orden financiero (STC 111/1983, de 2 de diciembre), de adopción de planes de reconversión industrial (STC 29/1986, de 20 de febrero), de medidas de reforma administrativa adoptadas tras la llegada al poder de un nuevo Gobierno (STC 60/1986, de 20 de mayo), de modificaciones normativas en relación con la concesión de autorizaciones para instalación o traslado de empresas (STC 23/1993, de 21 de enero), de medidas tributarias de saneamiento del déficit público (SSTC 182/1997, de 28 de octubre) o, en fin, de necesidad de estimular el mercado del automóvil (STC 137/2003, de 3 de julio). Como es fácil comprobar, los Decretos-Leyes enjuiciados en todas estas Sentencias afectaban a lo que la STC 23/1993, de 21 de enero, F. 5, denominó «coyunturas económicas problemáticas» para cuyo tratamiento el Decreto-ley representa un instrumento constitucionalmente lícito, en tanto que pertinente y adecuado para la consecución del fin que justifica la legislación de urgencia, que no es otro, según tenemos reiterado, que subvenir a «situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las Leyes» (SSTC 6/1983, de 4 de febrero, F. 5; 11/2002, de 17 de enero, F. 4; y 137/2003, de 3 de julio, F. 3).

Ahora bien, como también hemos afirmado, «es claro que el ejercicio de la potestad de control que compete a este Tribunal implica que la definición por los órganos políticos de una situación de "extraordinaria y urgente necesidad" sea explícita y razonada, y que exista una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en el Decreto-ley se adoptan (STC 29/1982, de 31 de mayo, F. 3), de manera que estas últimas guarden una relación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar» (STC 182/1997, de 28 de octubre, F. 3). Ello no quiere decir que tal definición expresa de la extraordinaria y urgente necesidad haya de contenerse siempre en el propio Real Decreto-ley, sino que tal presupuesto cabe deducirlo igualmente de una pluralidad de elementos. A este respecto, conviene recordar que el examen de la concurrencia del citado presupuesto habilitante de la «extraordinaria y urgente necesidad» siempre se ha de llevar a cabo mediante la valoración conjunta de todos aquellos factores que determinaron al Gobierno a dictar la disposición legal excepcional y que son, básicamente, «los que quedan reflejados en el Preámbulo de la norma, a lo largo del debate parlamentario de convalidación, y en el propio expediente de elaboración de la misma» (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, F. 4; 182/1997, de 28 de octubre, F. 4; 11/2002, de 17 de enero, F. 4; y 137/2003, de 3 de julio, F. 3), debiendo siempre tenerse presentes «las situaciones concretas y los objetivos gubernamentales que han dado lugar a la aprobación de cada uno de los Decretos-Leyes enjuiciados» (SSTC 6/1983, de 4 de febrero, F. 5; 182/1997, de 28 de octubre, F. 3; 11/2002, de 17 de enero, F. 4; y 137/2003, de 3 de julio, F. 3).

Esta doctrina y otras interesantes apreciaciones que se realizan en esta sentencia, llevan al Tribunal Constitucional a concluir que, en el caso de la norma analizada, «el Gobierno no ha aportado ninguna justificación que permita apreciar la existencia de la situación habilitante requerida por el art. 86.1 CE. Los argumentos que al respecto se utilizan en el Preámbulo del Real Decreto-ley no sólo resultan marcadamente teóricos y abstractos, impidiendo con ello todo control de contraste con la realidad, sino que, en buena medida, han sido matizados -cuando no neutralizados- por la propia percepción de la realidad transmitida por el Gobierno en el debate parlamentario de convalidación. Y, en todo caso, en ningún momento se ha justificado cuáles serían los perjuicios u obstáculos que, para la consecución de los objetivos perseguidos, se seguirían de su tramitación por el procedimiento legislativo parlamentario, en su caso por el trámite de urgencia».

Es cierto que el Tribunal reconoce que «el Gobierno dispone de un amplio margen de discrecionalidad política en la apreciación de la extraordinaria y urgente necesidad, margen que no puede ser ignorado o desconocido en el ejercicio del control constitucional, por lo que el control que corresponde al Tribunal Constitucional en este punto es un control externo, en el sentido de que debe verificar, pero no sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno /SSTC 182/1997, de 30 de octubre, F. 3)». Pero, acto seguido, añade que «que ello "no puede ser obstáculo para extender también el examen sobre la competencia habilitante al conocimiento del Tribunal Constitucional, en cuanto sea necesario para garantizar un uso del Decreto-ley adecuado a la Constitución" (STC 29/1982, de 31 de mayo, F. 3)». Para el Tribunal, «es evidente que el concepto "extraordinaria y urgente necesidad" que se contiene en la Constitución, no es, en modo alguno, una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante Decretos-Leyes (STC 182/1997, de 28 de octubre, F. 3; 11/2002, de 17 de enero, F. 4; 137/2003, de 3 de julio, F. 3; y 189/2005, de 7 de julio, F. 3). Y en ese sentido, sin perjuicio del peso que en la apreciación de lo que haya de considerarse como caso de extraordinaria y urgente necesidad haya de concederse al juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado, en especial en el caso de las actuaciones desarrolladas en los ámbitos de la política social y económica, es, sin embargo, función propia de este Tribunal Constitucional "el aseguramiento de estos límites, la garantía de que en el ejercicio de esta facultad, como de cualquier otra, los poderes se mueven dentro del marco trazado por la Constitución", de forma que "el Tribunal Constitucional podrá, en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada" (STC 29/1982, de 31 de mayo, F. 3) y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de un Decreto-ley por inexistencia del presupuesto habilitante por invasión de las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Constitución».

De este modo, el Tribunal, una vez que comprueba que, en el caso de la norma analizada, el Gobierno no ha aportado ninguna justificación que permita apreciar la concurrencia del presupuesto habilitante requerido, no debe sino estimar los recursos de inconstitucionalidad acumulados, sin necesidad de entrar a analizar los restantes motivos de recurso, y declarar inconstitucional y nulo el Decreto-ley, por vulneración del art. 86.1 CE.

5 Los Decretos-leyes en el ámbito autonómico

Ningún Estatuto de Autonomía contemplaba la figura de los Decretos-leyes. Por tanto, las Comunidades Autónomas no podían teóricamente aprobarlos. No obstante, en septiembre y octubre de 1983 el Gobierno Vasco hizo uso de esta figura en cinco ocasiones, con la única habilitación de una ley del Parlamento Vasco (la Ley 17/1983, de 8 de septiembre) que lo preveía, para hacer frente a las graves consecuencias derivadas de unas lluvias torrenciales y las consiguientes inundaciones que habían asolado Euskadi. La ley autorizaba al Gobierno Vasco, con carácter extraordinario y excepcional y por un plazo máximo de cuatro meses a partir de su entrada en vigor, a dictar disposiciones legislativas provisionales en forma de Decretos-Leyes, cuando su rango formal así lo requiriera, para atender a las necesidades y compensar y reparar los daños (art. 1 de la Ley). Los Decretos-Leyes así dictados se ajustaron en su tramitación ulterior ante el Parlamento Vasco al procedimiento establecido al efecto en el artículo 86, números 2 y 3, de la Constitución (art. 2 de la Ley).

La inexistencia de previsión en los Estatutos vigentes no se oponía a que las reformas de los mismos recogieran esta posibilidad en el futuro con las garantías precisas. Cierto es que en la práctica han sido sustituidos por la tramitación de proyectos de ley de lectura única y tramitación urgente, que ha dado un resultado similar, aunque no ha evitado el efecto sorpresivo que tienen los Decretos-leyes.

Han sido las recientes reformas estatutarias las que han previsto la posibilidad de aprobar Decretos-leyes autonómicos.

La reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (efectuada por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril) ha sido la primera en hacerlo. El art. 44.4 del Estatuto faculta al Consell para, en casos de extraordinaria y urgente necesidad, dictar disposiciones legislativas provisionales por medio de decretos-leyes sometidos a debate y votación en Les Cortes, atendiendo a lo que preceptúa el art. 86 CE para los decretos-leyes que pueda dictar el Gobierno de España.

El art. 64 del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña, aprobado por la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, dispone lo siguiente. «1. En caso de una necesidad extraordinaria y urgente, el Gobierno puede dictar disposiciones legislativas provisionales bajo la forma de Decreto-ley. No pueden ser objeto de Decreto-ley la reforma del Estatuto, las materias objeto de leyes de desarrollo básico, la regulación esencial y el desarrollo directo de los derechos reconocidos por el Estatuto y por la Carta de los derechos y deberes de los ciudadanos de Cataluña y el presupuesto de la Generalidad. 2. Los Decretos-leyes quedan derogados si en el plazo improrrogable de treinta días subsiguientes a la promulgación no son validados expresamente por el Parlamento y después de un debate y una votación de totalidad. 3. El Parlamento puede tramitar los Decretos-leyes como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia, dentro del plazo establecido por el apartado 2».

La tercera reforma, la realizada por la Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears, contempla los decretos-leyes en su art. 49: «1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Consejo de Gobierno podrá dictar medidas legislativas provisionales en forma de Decretos-leyes que no podrán afectar a los derechos establecidos en este Estatuto, a las materias objeto de leyes de desarrollo básico del Estatuto de Autonomía, a los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma, a la reforma del Estatuto, al régimen electoral ni al ordenamiento de las instituciones básicas de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears. 2. Los Decretos-leyes quedarán derogados si en el plazo improrrogable de treinta días subsiguientes a su promulgación no son convalidados expresamente por el Parlamento después de un debate y una votación de totalidad. Durante el plazo establecido en el párrafo anterior, el Parlamento podrá acordar la tramitación de los Decretos-leyes como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia».

La cuarta reforma es la del Estatuto de Autonomía para Andalucía, contenida en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo. Su art. 110 dispone al efecto: «1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad el Consejo de Gobierno podrá dictar medidas legislativas provisionales en forma de Decretos-leyes, que no podrán afectar a los derechos establecidos en este Estatuto, al régimen electoral, ni a las instituciones de la Junta de Andalucía. No podrán aprobarse por decreto-ley los presupuestos de Andalucía. 2. Los Decretos-leyes quedarán derogados si en el plazo improrrogable de treinta días subsiguientes a su promulgación no son convalidados expresamente por el Parlamento tras un debate y votación de totalidad. Durante el plazo establecido en este apartado el Parlamento podrá acordar la tramitación de los Decretos-leyes como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia».

La quinta reforma, la del Estatuto de Autonomía de Aragón (por la Ley Orgánica 5/2002, de 20 de abril), introduce los Decretos-leyes en su art. 44: «1. En caso de necesidad urgente y extraordinaria, el Gobierno de Aragón puede dictar disposiciones legislativas provisionales bajo la forma de Decreto-ley. No pueden ser objeto de Decreto-ley el desarrollo de los derechos, deberes y libertades de los aragoneses y de las instituciones reguladas en el título II, el régimen electoral, los tributos y el Presupuesto de la Comunidad Autónoma. 2. Los Decretos-leyes quedarán derogados si en el plazo improrrogable de los treinta días siguientes al de su publicación no fuesen convalidados expresamente por las Cortes de Aragón después de un debate y una votación de totalidad. 3. Sin perjuicio de su convalidación, las Cortes de Aragón pueden tramitar los Decretos-leyes como proyectos de ley adoptando el acuerdo correspondiente dentro del plazo establecido por el apartado anterior».

En resumen, las reformas estatutarias han terminado por incorporar la figura del Decreto-ley a las fuentes del Derecho autonómico utilizando para ello el modelo constitucional. Sin embargo, me parece criticable esta solución de emular al Estado e introducir una fuente, la del decreto-ley, que representa una excepcionalidad en el sistema ordinario de ejercicio de la potestad legislativa por los Parlamentos, aunque sean autonómicos. Si bien puede quedar justificado que un Parlamento nacional y bicameral tenga que acudir al decreto-ley en casos de urgencia y extraordinaria necesidad, no se explica por las mismas razones el decreto-ley autonómico. Los Parlamentos autonómicos son unicamerales, disponen de procedimientos de aprobación de leyes por el trámite de urgencia y en lectura única, y gran parte de sus leyes pueden aprobarse por las comisiones, incluida la permanente, por lo que la aprobación de leyes en casos de extraordinaria y urgente necesidad no tiene porque requerir más allá de unos pocos días.

IV El Reglamento Administrativo

1 Concepto de reglamento

Un reglamento es toda disposición jurídica de carácter general y abstracto dictada por la Administración pública y con valor subordinado a la Ley.

Son disposiciones que provienen directamente de la Administración, por conceder el ordenamiento jurídico a ésta lo que se llama la potestad reglamentaria, esto es, la competencia propia para aprobar de modo ordinario normas sometidas a la ley.

Los reglamentos se diferencian de los Decretos-leyes y de los Decretos Legislativos en que éstos son disposiciones del Gobierno con fuerza de ley que se dictan en casos excepcionales o tasados, respectivamente, y suponen una verdadera sustitución del Poder legislativo ordinario, por lo que su control de adecuación a la Constitución corresponde al Tribunal Constitucional. En cambio, los reglamentos están subordinados a la ley (de este modo, se habla de que están sometidos al principio de legalidad) y el control de su adecuación a la ley corresponde, en última instancia, a los órganos judiciales a través de la jurisdicción contencioso-administrativa.

2 Justificación de la potestad reglamentaria

Pueden concretarse en cuatro, aun cuando existan también otras, las grandes razones explicativas de por qué la Administración pública dispone de una potestad reglamentaria:

1ª. La razón puramente histórica, que se asienta en el carácter residual del poder ejecutivo del monarca. La división de los poderes concentrados en el rey absoluto no se lleva hasta sus últimas consecuencias, sino que deja en manos de éste y, más concretamente, de la Administración de que se rodea, un residuo de funciones legislativas y jurisdiccionales.

2ª. La razón técnica, ya que la composición política de las cámaras legislativas determina que éstas no sean las más idóneas técnicamente, por su carencia de conocimientos o su falta de especialidad, para la confección de los reglamentos.

3ª. La gran movilidad de las normas administrativas exige que éstas no tengan el rango formal que la ley comporta, lo que facilita su constante derogación y sustitución por otras.

4ª. La oportunidad de atribuir determinadas materias al poder ejecutivo para que las reglamente, ya que el legislador no puede prever todas las contingencias que puedan darse.

3 Fundamento

Por «fundamento» hay que entender el título jurídico por el cual la Administración puede dictar reglamentos.

Los ordenamientos positivos suelen acudir a una de estas dos teorías para explicar el fundamento jurídico de la potestad reglamentaria:

La tesis de la delegación por el poder legislativo en el ejecutivo. En esta tesis, la potestad reglamentaria se concibe como una verdadera legislación, por lo que, en principio, debe estar atribuida al poder legislativo. Sólo una delegación de éste al ejecutivo puede explicar que aparezca en manos de la Administración.

La tesis de la potestad reglamentaria como un poder propio de la Administración. En esta tesis, la potestad reglamentaria supone el ejercicio por la Administración de poderes propios, atribuidos directa y originariamente por el ordenamiento jurídico. Ésta es la tesis que adopta la Constitución española de 1978 en su art. 97, al atribuir directamente al Gobierno el ejercicio de la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes. Tal atribución supone que la Administración puede dictar disposiciones generales sin necesidad de una previa y expresa habilitación legislativa, pero respetando en todo caso lo que digan la Constitución y las leyes.

Las Constituciones españolas siempre han asumida esta tesis de la potestad reglamentaria como un poder propio bien del Rey (Constituciones de 1812, 1837, 1845, 1869 y 1876), bien del Gobierno-Consejo de Ministros (Constitución de 1931 y Ley Orgánica del Estado de 1967).

La atribución de la potestad reglamentaria a la Administración por parte de la Constitución Española es diferente de la que realiza la Constitución francesa. Ésta última reconoce el principio de reserva reglamentaria, por lo que existen materias que sólo pueden regularse por reglamento y son ajenas a la ley. En cambio, la Constitución Española no reconoce dicho principio, por lo que cualquier materia que el legislador encomiende al reglamento puede ser regulada por ley (STC 18/1982, de 4 de mayo).

Por otra parte, la Constitución reconoce implícitamente, en sus arts. 153 c) y 161.2, la potestad reglamentaria de las Comunidades Autónomas, que también tiene carácter originario en el ámbito de sus competencias. En cambio, la potestad reglamentaria de los restantes entes públicos es derivada y sólo la ostentan cuando la ley se la atribuye y en la medida y para las funciones con que se efectúa la atribución.

La atribución directa de la potestad reglamentaria al Gobierno por la Constitución ha planteado la pregunta de si los órganos inferiores al Gobierno u otras entidades distintas pueden dictar reglamentos, como ocurría en la legislación preconstitucional.

El Tribunal Constitucional ha aclarado estas dudas:

Por un lado, ha señalado que «la atribución genérica de la potestad reglamentaria convierte al Gobierno en titular originario de la misma, pero no prohíbe que una ley pueda otorgar a los Ministros el ejercicio de esta potestad con carácter derivado o les habilite para dictar disposiciones reglamentarias concretas, acotando y ordenando su ejercicio» (STC 185/1995, de 14 de diciembre).

Por otro, el Gobierno puede conferir válidamente a otros órganos diferentes la potestad reglamentaria, toda vez que ésta, por ser originaria, no excluye la posibilidad de delegaciones singulares (STC 13/1988, de 4 de febrero).

Finalmente, ha considerado que la desconcentración de la potestad reglamentaria es posible formalmente y, en muchas ocasiones, necesaria desde la perspectiva del contenido de la norma. «Efectivamente, la habilitación al Gobierno de la Nación que contiene el art. 97 de la Constitución no puede entenderse con un criterio estricto, al pie de la letra, sin limitar la advocación del titular a un órgano colegiado específico, el Consejo de Ministros, sino también a éstos que lo componen y a instituciones como el Banco de España, Asesor de aquél y ejecutor inmediato de su política monetaria y crediticia [Ley 2/1962, de 14 de abril, base 1ª, y Decreto-ley 18/1962, de 7 de junio, arts. 1 y 9], que, como arriba se dijo, tiene conferida explícitamente la potestad reglamentaria en el ámbito de su actuación».

En ese sentido, la mayor parte de la doctrina considera que, tras la entrada en vigor de la Constitución, los ministros han perdido la facultad de dictar los llamados «reglamentos independientes», por lo que sólo pueden aprobar reglamentos que se ciñan a las cuestiones internas del ministerio de que se trate, sin que puedan interferir en el ejercicio de los derechos de los particulares. Esto es, al Gobierno corresponde, de forma originaria, la titularidad de la potestad reglamentaria. Cualquier otro órgano o entidad pública -con la excepción de las Comunidades Autónomas- necesita la previa habilitación legal para el ejercicio de esta potestad. También han perdido la facultad de delegar su potestad normativa en una autoridad inferior ( delegata potestas non delegatur).

4 Clases de reglamentos

Pueden clasificarse los reglamentos por razón de su contenido y por razón de la autoridad de la que provienen.

Desde el punto de vista de su contenido, los reglamentos administrativos pueden ser ejecutivos o independientes.

Son reglamentos ejecutivos los que se dictan para desarrollar y aplicar preceptos de una ley anterior. Están directa y concretamente ligados a una ley, a un artículo o artículos de una ley, o a un conjunto de leyes, de manera que dicha Ley o Leyes es completada, desarrollada, pormenorizada, aplicada y cumplimentada por el reglamento (STC 18/1982, de 4 de mayo). El desarrollo puede ser parcial -de determinados preceptos de la ley- o total, apareciendo entonces como reglamento general para la ejecución de la ley. Los reglamentos ejecutivos han de dictarse previa audiencia de la comisión permanente del Consejo de Estado o del órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma que realice las mismas funciones (en el caso de la Comunidad Foral, el Consejo de Navarra) (STC 204/1992, de 26 de noviembre).

Los reglamentos independientes son aquellos que se dictan prescindiendo de cualquier ley anterior y, precisamente por su ausencia, para regular relaciones o situaciones que a la Administración interesa configurar. Estos reglamentos norman las relaciones de la Administración con los administrados, pero no los derechos y obligaciones de éstos en aspectos básicos de carácter general. A esta categoría pertenecen los reglamentos de organización administrativa (o reglamentos organizativos), que agotan su eficacia en el ámbito de la propia Administración, sin que puedan regular las relaciones entre aquélla y los particulares o entre los entes públicos. Los reglamentos organizativos alcanzan, todo lo más, a normar las relaciones de la Administración con los administrados en la medida en que ello es instrumentalmente necesario por integrarse éstos de una u otra forma en la organización administrativa, pero no sus derechos y obligaciones en aspectos básicos con carácter general; no aparecen necesariamente como complementarios de la Ley (STC 18/1982, de 4 de mayo).

Desde el punto de vista de la autoridad que los dicta, los reglamentos pueden ser estatales, de los gobiernos de las Comunidades Autónomas, de las Diputaciones Provinciales y, ya en el ámbito municipal, de los Alcaldes y de los Ayuntamientos en Pleno. A su vez, los reglamentos estatales obedecen a la siguiente jerarquía y forma:

-Real Decreto aprobado por el Presidente del Gobierno o Real Decreto aprobado por el Consejo de Ministros. Las relaciones entre ellos se rigen por el principio de competencia y no por el de jerarquía.

-Orden del Ministro de Presidencia si recoge acuerdos de las Comisiones Delegadas del Gobierno que afectan a varios Departamentos ministeriales o se trata de disposiciones que afectan a varios Departamentos, a propuesta de los Ministros interesados.

-Orden Ministerial, dictadas por el Ministro correspondiente.

Ahora bien, la forma no es lo relevante del reglamento. Bajo la denominación de Decretos y Órdenes se esconden tanto disposiciones generales como resoluciones administrativas. Lo que ha de observarse es si se trata de mandatos generales y abstractos que se integran en el ordenamiento jurídico (STC 27/1983, de 20 de abril).

En el ámbito de la Comunidad Foral de Navarra, los reglamentos adoptan la forma de Decreto Foral si provienen del Gobierno de Navarra o de su Presidente, o de Orden Foral si emanan del Consejero correspondiente. Su régimen jurídico se contiene en los arts. 55 y siguientes de la Ley Foral 14/2004, de 3 de diciembre, del Gobierno de Navarra y de su Presidente.

Especial mención merecen las llamadas «instrucciones y órdenes de servicio» y las «circulares», reguladas en el art. 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC). Son simples directivas de actuación que los órganos administrativos superiores imponen a sus subordinados en virtud de las atribuciones propias de la jerarquía. No son una especial manifestación de potestad reglamentaria, sino una consecuencia derivada de la jerarquía. De su naturaleza podemos extraer tres consecuencias:

1ª. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos. No obstante, la infracción de estas normas puede dar lugar a la iniciación de un expediente disciplinario contra el desobediente.

2ª. Los efectos jurídicos se producen sin necesidad de que la instrucción o circular sea publicada. Basta con que la circular haya sido conocida por el inferior jerárquico al que se dirige. Sin embargo, cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, se publicarán en el periódico oficial que corresponda.

3ª. Las instrucciones y las circulares no modifican situaciones jurídicas individuales, ni vinculan al ciudadano, ni a los jueces o magistrados, ni a funcionarios que no sean estrictamente los inferiores jerárquicos de la autoridad que las dicta.

Tampoco deben confundirse los reglamentos que dictan las Administraciones públicas españolas en el Derecho interno con los reglamentos comunitarios. Étos pueden provenir del Consejo, formado por los ministros competentes de una determinada materia de los estados miembros de la Unión Europea, del Consejo y del Parlamento Europeo en otras materias, o de la Comisión Europea en desarrollo de los anteriores. Su control compete al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En cualquiera de los dos casos, el rango de los reglamentos comunitarios, que se equipara a leyes europeas, es superior al de los reglamentos del Derecho interno, por lo que éstos no pueden establecer disposiciones que los vulneren o desconozcan. Ni tampoco deben confundirse con los reglamentos parlamentarios, que se aprueban por las cámaras parlamentarias para regular su organización y funcionamiento y que tienen el valor de una ley, por lo que su control compete al Tribunal Constitucional.

5 Límites de la potestad reglamentaria

El ejercicio de la potestad reglamentaria está sometido jurídicamente a límites que no deben ser violados. Estos límites derivan, indistintamente:

- Del principio constitucional de la reserva de la ley.

- De la propia naturaleza de los reglamentos administrativos en cuanto disposiciones subordinadas a la ley y, por tanto, sujetas a los principios de legalidad y de jerarquía normativa.

- Del principio constitucional de publicidad de las normas.

Como consecuencia del principio de la reserva de la ley, la Administración no puede por vía reglamentaria:

1. Reglamentar las materias que se enumeran en los arts. 81.1 y 53.1 CE y en los demás preceptos constitucionales que atribuyen materias a la ley formal. El Gobierno no puede crear derechos ni imponer obligaciones que no tengan su origen en la ley, al menos de manera mediata, a través de una habilitación legal, ni excluir del goce de un derecho a aquellos a quienes la ley no excluyó (SSTC 209/1987, de 22 de diciembre, y 144/1991, de 1 de julio).

2. Establecer ni imponer penas.

3. Establecer prestaciones personales obligatorias

4. Establecer tributos ni ningún otro tipo de exacciones, tasas, cánones, derechos de propaganda, ni otras cargas similares.

5. Regular aquellas otras materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas (art. 51.1 LRJ-PAC).

Como límites que derivan de la propia naturaleza de los reglamentos, sujeta a la ley, deben señalarse los siguientes:

1. Los reglamentos no pueden derogar ni modificar el contenido de leyes formales, decretos-leyes o decretos legislativos, ni de otros reglamentos dictados por una autoridad de mayor jerarquía (art. 51.2 LRJ-PAC).

2. Los reglamentos independientes no deben limitar derechos subjetivos, ni situaciones jurídicas adquiridas de los particulares.

3. Los reglamentos ejecutivos de una ley que autorice la limitación reglamentaria de derechos a particulares no deben extenderse a materias distintas de la ley de autorización.

4. Los reglamentos no deben regular cuestiones que, por su naturaleza, pertenezcan al campo jurídico-privado.

5. Los reglamentos no pueden establecer la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

El efecto que produce la vulneración de estos límites es la nulidad de pleno derecho del reglamento. Así lo dispone el art. 62.2 de la LRJ-PAC: «También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas por ésta a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales».

El principio constitucional de publicidad de las normas se traduce en el mandato recogido en el art. 52.1 LRJ-PAC: Para que produzcan efectos jurídicos las disposiciones administrativas han de publicarse en el Diario oficial que corresponda.

6 La defensa jurídica contra los reglamentos ilegales

El ordenamiento jurídico vigente comprende un conjunto de medios de defensa a disposición de quienes resulten afectados por un reglamento ilegal. Estos medios pueden ejercitarse a través de tres vías:

a) La vía penal. El Código Penal configura el delito de usurpación de atribuciones en su art. 506: «La autoridad o funcionario público que, careciendo de atribuciones para ello, dictare una disposición general o suspendiere su ejecución, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años».

b) La vía de excepción. Se recoge en el art. 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, por medio del cual los jueces y tribunales no deben aplicar los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa. Se trata de un deber que la Ley marca al juez y no de una facultad del órgano judicial aplicable a voluntad.

c) La vía contencioso-administrativa, que es la más usual. Corresponde a los tribunales controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (art. 106.1 CE). Los preceptos reglamentarios quedan fuera de las cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (STC 36/1991, de 14 de febrero), pero el Tribunal Constitucional puede realizar un examen del control judicial sobre los reglamentos cuando el resultado afecte a un derecho fundamental o a una libertad pública (SSTC 144/1991, de 1 de julio, y 9/1995, de 16 de enero, entre otras). Los preceptos que desarrollan una norma legal incompatible con la interpretación que de ésta exige la Constitución (o contrarios a la jerarquía normativa) pueden ser tenidos por ilegales y, en consecuencia, no aplicados por los jueces (STC 36/1991, de 14 de febrero).

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, contempla la posibilidad de impugnar las disposiciones de carácter general de la Administración pública (art. 25.1).

La impugnación puede ser directa, es decir, contra la misma disposición o, indirecta, esto es, contra los actos que se produzcan en aplicación de ésta, fundada en que la disposición no es conforme a Derecho (art. 26.1).

Cuando un órgano judicial dicta sentencia estimatoria por considerar ilegal el contenido del reglamento aplicado, ha de plantear la denominada «cuestión de ilegalidad» ante el tribunal competente para conocer del recurso contencioso-administrativo directo contra la disposición (art. 27.1). Pero si el tribunal es el competente para conocer del recurso directo, la sentencia declarará la invalidez o nulidad de la disposición general (art. 27.2). No es necesario plantear la cuestión de ilegalidad cuando es el propio Tribunal Supremo quien anula la disposición por vía directa o indirecta (art. 27.3).

Las sentencias firmes que anulan una disposición general tienen efectos generales desde el día en que se publica su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo haya sido la disposición anulada (art. 72.2). Estas sentencias firmes no afectan a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que hayan aplicado la disposición anulada antes de que la anulación haya alcanzado efectos generales, salvo en el caso de que la anulación suponga la exclusión o la reducción de sanciones aún no ejecutadas completamente (art. 73).

Capítulo V. Otras fuentes del derecho

I El Reglamento Parlamentario

1 Concepto

La configuración del Estado español como una «monarquía parlamentaria», como se declara en el art. 1.3 CE, convierte a las Cortes Generales en un órgano constitucional que ocupa una posición central en el Estado. Las Cortes Generales representan al pueblo español y ejercen la potestad legislativa del Estado (art. 66.1 CE). Ellas regulan por ley a los demás órganos constitucionales en todo aquello que no está previsto directamente por la Constitución. Sin embargo, la regulación de las propias Cortes Generales no se hace por ley, sino que la Constitución prescribe que aprueben sus respectivos Reglamentos.

Los Reglamentos parlamentarios son, pues, una fuente específica del Derecho: se ocupan de la organización y el funcionamiento de las Cortes Generales. Éstas gozan de plena autonomía normativa para autoorganizarse sin más límite que el respeto a las normas constitucionales. Cada una de las cámaras es competente -y sólo ella-, sin interferencias de ningún otro órgano, para aprobar su respectivo reglamento, pero también la Constitución prevé un Reglamento de las Cortes Generales para las sesiones conjuntas. De este modo, son tres las posibilidades de los Reglamentos parlamentarios: uno del Congreso, otro del Senado y otro de las Cortes Generales para las sesiones conjuntas.

Los reglamentos parlamentarios se contemplan en el art. 72 CE:

«1. Las Cámaras establecen sus propios Reglamentos… Los Reglamentos y su reforma serán sometidos a una votación final sobre su totalidad, que requerirá la mayoría absoluta.

2. (…) Las sesiones conjuntas (…) se regirán por un Reglamento de las Cortes Generales aprobado por mayoría absoluta de cada Cámara».

2 Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica de los reglamentos parlamentarios no guarda relación con los reglamentos comunitarios, éstos son normas equivalentes a las leyes europeas que se superponen al Derecho interno, ni con los reglamentos administrativos, que son normas de la Administración subordinadas a la ley.

El reglamento parlamentario es una norma con valor de ley. No es una ley formal, pero materialmente tiene el mismo valor. Es más, incluso el Tribunal Constitucional lo ha considerado como una norma interpuesta entre la Constitución y las leyes (STC 301/2005, de 21 de noviembre). Se aprueban por cada Cámara y no por las dos, no se elaboran conforme al procedimiento legislativo, no se sancionan ni promulgan por el Rey y entran en vigor cuando se publican en el Boletín Oficial de las Cortes Generales y no en el BOE, aunque se publican en éste a efectos de su conocimiento.

Como expresa la STC 38/2007, de 15 de febrero (F. 3):

«Importa sólo decir que si las dudas abrigadas por el Abogado del Estado respecto de la ortodoxia constitucional del art. 27.2.c) LOTC derivan únicamente del hecho de que, a su juicio, los tratados internacionales no pueden ser formalmente considerados como Leyes, tales dudas habrían de extenderse a los apartados del art. 27.2 LOTC que también incluyen entre las normas sometidas a nuestra jurisdicción a los Reglamentos parlamentarios, es decir, normas que, tampoco son formalmente Leyes, pero que por su inmediata vinculación a la Constitución, como ocurre también con los Tratados (art. 95.1 CE), aparecen cualificadas como normas primarias, siendo justamente esa específica cualificación la que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, confiere su cabal sentido, en este contexto, a la expresión "norma con rango de Ley" (por todas, SSTC 118/1988, de 20 de junio, y 139/1988, de 8 de julio)».

Es, además, una norma especial, manifestación de la capacidad de organización y autonomía de la cámara (STC 225/1992, de 14 de diciembre). Sus efectos se limitan a los parlamentarios, los grupos parlamentarios, la organización de cada cámara, el funcionamiento, el procedimiento legislativo y las materias propias de las relaciones entre el Gobierno y el Parlamento. No tienen, pues, efectos sobre los ciudadanos.

Esta naturaleza legal del Reglamento parlamentario se predica igualmente del Estatuto del Personal al servicio del Parlamento, como lo afirma la STC 139/1988, de 8 de julio (F. 2):

«Pues bien, sin necesidad de llevar a cabo un análisis agotador de todos y cada uno de los diversos argumentos que se han manejado, y podrían manejarse, en pro de cada una de las posiciones enfrentadas, baste con retener que la Constitución, en su art. 72.1, establece una reserva formal y material a favor del "Estatuto del Personal de las Cortes generales", de manera que ese Estatuto aparece como una norma directamente vinculada a la Constitución, es decir, como una norma primaria -o acto normativo primaria- que, por ello mismo, determina que la regulación a él encomendada quede fuera del alcance de cualquier otra norma jurídica. Así, pues, el Estatuto del Personal de las Cortes Generales, por imperativo constitucional, goza de una efectiva fuerza de Ley, al menos en su vertiente pasiva, por cuanto que ninguna otra norma del ordenamiento puede proceder a la regulación que a él le ha sido reservada y en exclusiva atribuida por la Constitución. En suma, estamos en presencia de una norma cuya posición en el actual sistema de fuentes del Derecho no puede ya explicarse en los términos del tradicional principio de jerarquía normativa, debiéndose acudir a otros criterios entre los que el de la competencia juega un papel decisivo.

Bastaría, en este momento, a los efectos que interesan, con esta sencilla constatación para afirmar que el Estatuto del Personal de las Cortes Generales (y, en principio, también el Acuerdo modificatorio que ahora se impugna) no es equiparable en manera alguna a las normas reglamentarias, ya que, a diferencia de éstas, aquél no se halla subordinado a la Ley, sino directamente incardinado y vinculado a la Constitución. No se trata, en efecto, de una "disposición de categoría inferior a la Ley", sino, antes bien, de una norma que, de acuerdo con la reserva constitucional establecida, goza de fuerza de Ley y que, asimismo, por proceder del Poder Legislativo, posee valor de Ley. Pero puede añadirse también, no obstante, que en nada empece tal conclusión el hecho de que el art. 27.2 de la LOTC no mencione expresamente al Estatuto del Personal de las Cortes, dado que, con cobertura en el art. 161.1 d) de la Constitución, entre los supuestos susceptibles de declaración de inconstitucionalidad se incluyen también los "actos del Estado con fuerza de Ley" [art. 27.2 b) de la LOTC]; categoría ésta en la que, a los efectos señalados, bien puede subsumirse sin dificultad alguna el referido Estatuto del Personal de las Cortes Generales obviándose de este modo la aparente "laguna" de la LOTC y, en su caso, la interpretación un tanto forzada del apartado d) del mismo art. 27.2 que en ocasiones se ha tratado de mantener. La Constitución, dada la reserva formal y material que a favor del Estatuto del Personal de las Cortes Generales establece (art. 72.1), da plena cobertura a la calificación de dicha norma, y de los acuerdos que la modifiquen, como disposición con valor y fuerza de Ley no susceptible en sí misma de impugnarse, sino a través del recurso de inconstitucionalidad, dejando a salvo, claro es, los casos en que medie una cuestión de inconstitucionalidad o se llegue a plantear una autocuestión de inconstitucionalidad de acuerdo con lo dispuesto en el art. 55.2 de la LOTC».

3 Características

a) La finalidad única y exclusiva del Reglamento parlamentario es, como se ha dicho, ocuparse de la organización y funcionamiento de las cámaras en todo aquello que no lo ha previsto la Constitución. Es una manifestación de la autonomía del Parlamento respecto de todos los demás poderes.

Dentro de su contenido está el régimen de sus órganos internos, que, a su vez, comprende su elección, cese, cobertura de vacantes, etcétera (STC 141/1990, de 20 de septiembre), así como la fijación y ordenación de los derechos y atribuciones que corresponden a los distintos parlamentarios, quedando integrados en el estatus propio de cada grupo (SSTC 170/2002, de 14 de octubre, 226/2004, de 29 de noviembre, y 227/2004, de 29 de noviembre).

b) Es, pues, una norma subordinada a la Constitución y sólo a ésta.

c) Precisamente por la especialidad de ese contenido, se rige con el resto de normas subordinadas a la Constitución por el principio de competencia y no por el de jerarquía. Como ha declarado el Tribunal Constitucional, no es una disposición de categoría inferior a la ley, sino una norma que, de acuerdo con la reserva constitucional establecida (lo que supone el reconocimiento por el Tribunal del principio de competencia), goza de fuerza de ley y que, por proceder del Poder legislativo, posee valor de ley (STC 139/1988, de 8 de julio).

d) Ocupa la misma posición que una ley y, al igual que ésta, puede ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional [art. 27.2 d) LOTC].

e) También forma parte del denominado «bloque de constitucionalidad», esto es, del conjunto de disposiciones utilizables por el Tribunal Constitucional como parámetro o canon de validez constitucional de una norma en el momento de dictar sentencia (SSTC 97/1987, de 10 de junio, y 36/1990, de 1 de marzo), junto con los estatutos de autonomía, las leyes orgánicas y las leyes estatales reguladoras de competencias del Estado que cita la Constitución.

Sin embargo, puede no formar parte de dicho bloque de constitucionalidad cuando se trata de la presunta vulneración de derechos fundamentales. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, «es necesario señalar que no toda infracción de los Reglamentos de las Cámaras y, en concreto, de aquellas de sus normas que regulan las facultades de los parlamentarios en el curso del procedimiento constituyen otras tantas violaciones de derechos fundamentales, ya que no es correcto incluir en el bloque de la constitucionalidad relativo al art. 23 las normas de aquellos Reglamentos sobre el ejercicio de las funciones de los miembros de las Cámaras legislativas, de la misma manera que no es aceptable -como viene repitiendo este Tribunal- incluir en el bloque de la constitucionalidad correspondiente a otros derechos fundamentales (los reconocidos en el art. 24 de la CE, por ejemplo) el conjunto de Leyes que los desarrollan (por ejemplo, todas las leyes procesales). La organización de los debates y el procedimiento parlamentario es cuestión remitida en la Constitución, como se desprende de su art. 72, a la regulación y actuación independiente de las Cámaras legislativas y los actos puramente internos que adopten las mismas no podrían ser enjuiciados por este Tribunal, en cuanto que presuntamente lesivos de los Reglamentos parlamentarios, sin menoscabar aquella independencia, como ya declaró este Tribunal en el Auto de 21 de marzo de 1984. Quiere con ello decirse que, sólo en cuanto lesionen un derecho fundamental reconocido en la Constitución y no por infracción pura y simple de un precepto del Reglamento de la Cámara, son recurribles en amparo tales actos internos, en virtud de lo dispuesto en el art. 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional»(ATC 12/1986, de 15 de enero).

f) Se aprueba y reforma por mayoría absoluta de la Cámara o, en el caso del reglamento conjunto, de las Cortes Generales, en una votación final sobre la totalidad del texto. La mayoría absoluta requerida se explica por su función de ordenación interna de la vida de la cámara internamente vinculada a la naturaleza representativa y al pluralismo político (STC 44/1995, de 13 de febrero).

g) Precisamente, por formar parte de ese bloque en cuanto a la producción de leyes, el Tribunal Constitucional puede declarar inconstitucional una ley que se haya elaborado vulnerando los preceptos del Reglamento parlamentario que regulan el procedimiento legislativo cuando esa inobservancia altera de modo sustancial el proceso de formación de voluntad de las Cámaras.

h) Las cámaras gozan de autonomía plena para la interpretación y aplicación de las normas reglamentarias (ATC 9/1998, de 12 de enero).

i) Es posible la integración de su contenido mediante normas supletorias o interpretativas. Pero tales normas encuentran su límite en el propio Reglamento. Aquellas normas interpretativas o supletorias que, dictadas ultra vires, lejos de suplir o interpretar el Reglamento, manifiestamente innoven o contradigan sus contenidos, implican no sólo una quiebra de la reserva reglamentaria, sino una vulneración del art. 23.2 CE, y son, por lo tanto, inconstitucionales, pudiendo ser recurridas ante el Tribunal Constitucional (SSTC 226 y 227/2002, de 29 de noviembre).

Las resoluciones parlamentarias que se dicten a tal efecto encuentran su límite en el reglamento al que interpretan o suplen, sin que pueda a través de las mismas procederse a una modificación del reglamento sustrayendo la decisión al pleno de la cámara, obviando el requisito de la mayoría absoluta (STC 44/1995, de 13 de febrero).

4 El Reglamento parlamentario en la Comunidad Foral de Navarra

También la LORAFNA prevé en su art. 16, con similares rasgos, dado que estamos en presencia de un sistema parlamentario, el establecimiento por el Parlamento de Navarra de su Reglamento, así como que «la aprobación del Reglamento y su reforma precisará el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros del Parlamento en una votación final sobre el conjunto del proyecto». La misma Ley Orgánica delimita el contenido del Reglamento: la elección, composición, atribuciones y funcionamiento de los órganos del Parlamento de Navarra, y como novedad singular de Navarra, la determinación de las leyes forales que sobre organización administrativa y territorial de la Comunidad Foral requieran mayoría absoluta en la votación final sobre el conjunto del proyecto (art. 20.2).

II Los Convenios Colectivos

El art. 37.1 CE dispone que la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios.

El convenio colectivo es una fuente del Derecho que regula las condiciones de trabajo, una verdadera norma jurídica (STC 151/1994, de 23 de mayo, F. 2) que crea reglas para las relaciones de trabajo (STC 184/1991, de 30 de septiembre, F. 6). Es un instrumento esencial para la ordenación de esas relaciones laborales, que contribuye decididamente a la mejora de las condiciones de trabajo y de la vida de los trabajadores (STC 208/1993, de 28 de junio, F. 4).

Su principal nota característica es que no proviene del poder normativo del Estado en sentido amplio, sino, como la costumbre, nace de fuera de él, más concretamente su origen está en el principio de la autonomía de la voluntad de particulares. Tiene naturaleza consensual y negocial, y crea compromisos y obligaciones asumidas por las partes que lo concertan, configurándose como una unidad y como un conjunto integrado de prestaciones y contraprestaciones que se explican unas en función de las otras (STC 184/1991, de 30 de septiembre, F. 6, y 213/1991, de 11 de noviembre, F. 1).

Es expresión del derecho a la negociación colectiva reconocido a los representantes de los trabajadores (STC 151/1994, de 23 de mayo, F. 2). Se incardina, por tanto, en el ámbito de las relaciones privadas (STC 119/2002, de 20 de mayo), aunque es el Estado quien lo asume a posteriori y lo eleva a la condición de norma jurídica.

El precepto constitucional impone un deber al legislador: que reconozca la fuerza vinculante de los convenios que la Constitución otorga, por lo que la ley no puede desconocer esa fuerza. En definitiva, es la propia Constitución quien reconoce jurídicamente la facultad normativa de las partes sociales (STC 92/1992, de 11 de junio, F. 4).

La fuerza vinculante de los convenios no se limita a las partes (empresarios y trabajadores), sino que trasciende a éstos y se impone erga omnes, esto es, frente a todos, incluidos los poderes públicos y los demás particulares. Prevalece sobre la autonomía individual, que no puede actuar contra el convenio colectivo (SSTC 105/1992, de 1 de julio, F. 6, 100/2001, F.7, 117/2001, de 21 de mayo, F. 3, y 137/2001, de 18 de junio, F. 3).

Esa fuerza vinculante de lo pactado y la autonomía colectiva no excluyen la subordinación del convenio a lo establecido en las normas de superior rango jerárquico, ni que los órganos judiciales puedan interpretar y colmar de acuerdo con esas normas los vacíos que en ellos puedan existir. En particular, el convenio debe respetar y someterse a lo dispuesto con carácter necesario por la ley, y no al contrario (SSTC 210/1991, de 29 de octubre, F. 2 y 3, y 62/2001, de 22 de marzo), así como respetar los derechos fundamentales (STC 28/1992, de 9 de marzo, F. 2, y 177/1993, de 31 de mayo, F. 2), sin que puedan establecer de forma arbitraria e irrazonable diferencias de trato entre situaciones iguales o equiparables (SSTC 171/1989, de 27 de mayo, FF. 1 a 4, y 147/1995, de 16 de octubre, F. 3). La ley ocupa en la jerarquía normativa una superior posición a la del convenio colectivo (AATC 33/2006, 34/2006 y 35/2006, de 1 de febrero). Por tanto, en los casos de conflicto entre la ley y el convenio colectivo, obviamente prevalecerá la ley, salvo que el convenio colectivo pueda reclamar una aplicación preferente por razón de su mayor especialidad ( lex specialis). En ningún caso puede el convenio colectivo impedir la producción de efectos de las leyes: es inaceptable que una ley no pueda entrar en vigor en la fecha dispuesta por el legislador.

Como ha aclarado el Tribunal Constitucional sobre la naturaleza del convenio colectivo (STC 280/2006, de 9 de octubre, F. 5):

«Tampoco cabe dudar, por otra parte, de que el convenio colectivo ha de respetar las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación (STC 27/2004, de 4 de marzo, por todas). Así debe entenderse, según señalábamos en la STC 177/1988, de 10 de octubre, F. 4, mucho más cuando en el Ordenamiento español, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, el convenio colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, alcanza una relevancia cuasi-pública, no sólo porque se negocia por entes o sujetos dotados de representación institucional y a los que la Ley encarga específicamente esa función, sino también porque una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito, conforme se ha dicho antes en el fundamento jurídico 3. El convenio colectivo, en suma, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias del derecho a la igualdad y a la no discriminación, sin que ello suponga que toda distinción dentro del convenio colectivo sea per se contraria al art. 14 CE (SSTC 177/1988, de 10 de octubre, F. 4, 119/2002, de 20 de mayo, F. 6, o 27/2004, de 4 de marzo, F. 4)».

La Ley se encarga de regular los requisitos necesarios para la constitución del convenio colectivo como fuente del Derecho: los sujetos que pueden celebrarlos, su ámbito territorial y temporal, los procedimientos de elaboración, los requisitos para su aprobación, su publicidad, etcétera. Su publicidad se satisface con su publicación en los Diarios Oficiales autonómicos, desplegando para los órganos judiciales el efecto iura novit curia.

Sin embargo, nada impide a los empresarios y los trabajadores, en uso de su autonomía, celebrar convenios que no se ajusten a esos requisitos legales: son los llamados en el mundo del Derecho laboral convenios «extraestatutarios» o «acuerdos de eficacia limitada», cuya eficacia se limita a las partes que lo firman y que tiene la naturaleza de un negocio jurídico, pero no de una norma jurídica. Ésta última sólo la tienen los convenios colectivos, aunque nada impide que quienes no participaron en ese acuerdo limitado se adhieran libremente al mismo (STC 121/2001, de 4 de junio).

Por ser una fuente del Derecho tan especial, los convenios colectivos sólo pueden ocuparse de las materias propias de las relaciones jurídicas entre empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito, sin abordar materias ajenas a ellas ni afectar a otros ámbitos. Por su naturaleza y función, carecen de aptitud para alterar relaciones ajenas al trabajo creando obligaciones para la empresa de índole tributaria y condicionando el obrar y responsabilidad de las entidades gestoras de la Seguridad Social (STC 187/1994, de 20 de junio, F. 3).

III Los principios generales del derecho

Como hemos afirmado en el Capítulo I, los principios generales del Derecho aparecen en el art. 1.1 del Código Civil como una de las fuentes del ordenamiento jurídico. Conforme al art. 1.4 del mismo Código son dos los tipos de principios generales: los que tiene carácter informador del ordenamiento jurídico y, que por lo tanto, son auténticas normas, como es el caso de los principios del art. 9.3 CE, y los que, sin estar citados en las normas escritas (cada vez menos) se descubren por la doctrina o la jurisprudencia. El Código Civil se refiere en realmente a estos últimos como la tercera fuente del Derecho, aplicable en defecto de ley o costumbre.

También el Fuero Nuevo entiende como principios generales los de Derecho natural o histórico que informan el total ordenamiento civil navarro y los que resultan de sus disposiciones (Ley 4).

En el Derecho comunitario, también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la doctrina han destacado la existencia de estos principios generales. Como tales principios se entienden las normas que expresan ideas jurídicas elementales o nucleares del Derecho comunitario.

Se ve, pues, que hay dos clases de principios generales del Derecho en el ordenamiento jurídico: los que informa dicho ordenamiento y los que se derivan del conjunto del mismo.

Los, primeros, los principios informadores del ordenamiento jurídico son aquellos que el legislador ha tenido in mente a la hora de redactar y aprobar las leyes y que, en muchos casos, se han mencionado o incluso pormenorizado en éstas. Desde las leyes irradian su fuerza por todo el ordenamiento jurídico. Es difícil considerar a estos principios como fuentes no escritas del Derecho. Si son principios mencionados en las leyes, ya no se trata de normas no escritas, sino de verdaderas normas enunciadas en ellas con nombres genéricos y, en ocasiones, con un alcance indeterminado.

Los segundos, los principios derivados del conjunto del ordenamiento jurídico, carecen de formulación concreta en las normas escritas. Como se ha apuntado, son los verdaderos principios generales del Derecho en los que esté pensando el Código Civil como tercera fuente, esto es, categorías normativas no escritas, de origen jurisprudencial o doctrinal. Son los que los tribunales de justicia o la doctrina más autorizada ha deducido racionalmente de las normas positivas del Derecho por ser principios comunes a varias de ellas. Ayudan a la interpretación y aplicación del ordenamiento, sobre todo si éste se muestra incompleto o es evolutivo y heteronormativo. Si bien tales principios a veces se formulan como aforismos jurídicos o reglas jurídicas, unos y otras, en la mayoría de los casos, no son la expresión de principios generales del derecho entendidos como los principios básicos del derecho legislado o consuetudinario o de la ciencia jurídica (STS, Sala de lo Civil, 817/1997, de 29 de septiembre). Entre ellos se pueden citar el principio de equidad, de confianza legítima, de seguridad jurídica, de enriquecimiento injusto, in claris non fit interpretatio, iura novit curia, non bis in idem, pacta sunt servanda, prior tempor, potior iure, principio de la buena fe contractual, rebus sic stantibus… La mayor parte de estos principios queda luego reflejada por escrito en las leyes.

El Tribunal Supremo ha destacado su aplicación indirecta a través de las demás fuentes, por su carácter informador (así, sentencia de 2 de julio de 1973 [RJ 1973, 2931]), su aplicación directa, en defecto de ley y costumbre (sentencias, la misma de 2 de julio de 1973, 30 de octubre de 1976 [RJ 1976, 4424], 31 de marzo de 1977 [RJ 1977, 1360], 8 de noviembre de 1985 [RJ 1985, 5521], 12 de mayo de 1992, 5 de junio de 1992 [RJ 1992, 5001]) y la necesidad de probar su vigencia general y aplicación al caso, demostrando que es acogido por el ordenamiento jurídico, citado el precepto que lo sanciona o la jurisprudencia que lo recoge (sentencias de 27 de octubre de 1967 [RJ 1967, 4549], 28 de mayo de 1968 [RJ 1968, 2927], 7 de febrero de 1972 [RJ 1972, 474]).

IV La Jurisprudencia

1 Conceptos amplio y restringido de jurisprudencia

La expresión «jurisprudencia» proviene de los términos prudentia y iuris y significó para los romanos «conocimiento del Derecho». Hoy tiene una concepción distinta y una importancia trascendental: viene a constituir, en realidad, la plasmación viva del ordenamiento al ser la forma en que éste se aplica a los sujetos jurídicos en caso de conflicto.

Tradicionalmente, se han distinguido dos acepciones de la palabra «jurisprudencia»:

a) En un sentido amplio, jurisprudencia es la doctrina que emana de cualquier tribunal, independiente de su rango y categoría, al interpretar y aplicar el Derecho.

b) En un sentido estricto, es, conforme al art. 1.6 del Código Civil, la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. En esta concepción estricta, para que se hable de jurisprudencia han de cumplirse cuatro requisitos:

- Debe tratarse del Tribunal Supremo;

- La doctrina ha de establecerse de modo reiterado en dos o más sentencias;

- La doctrina ha de hacer referencia a la materia o sector del Tribunal Supremo de que se trate (orden civil, penal, contencioso-administrativo, social o militar);

- El criterio fijado debe pertenecer al núcleo decisorio de la sentencia ( ratio decidendi) o, expresado en términos negativos, que no se limite a constituir un dicho de pasada ( obiter dicta).

Hoy, a partir de la Constitución de 1978, se habla también de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional e, incluso, de la jurisprudencia «menor», constituida por la doctrina que reiteradamente dictan los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas en materias sobre las que ya no puede pronunciarse el Tribunal Supremo. Aunque también los Tribunales ordinarios interpretan y aplican la Constitución, es el Tribunal Constitucional el supremo intérprete de la misma, según establece el art. 1 de la LOTC.

2 La jurisprudencia en el ordenamiento jurídico

Históricamente, la jurisprudencia ha tenido una gran importancia, siendo reconocida en muchos casos como verdadera fuente del Derecho.

Sin embargo, tras el triunfo de la Revolución francesa y, con ella, del principio de primacía de la Ley, la jurisprudencia sufrió en los países de tradición romanística (Estados latinos y germánicos) un importante retroceso. La doctrina revolucionaria, de acuerdo con el principio de separación de poderes, distinguía la creación de la norma, encargada al órgano legislativo, de su mera aplicación, encomendada al poder judicial. De este modo, no se consideró la jurisprudencia como fuente del Derecho. Este planteamiento se recogió en el art. 1.6 del Código Civil español, tras su reforma de 1974, donde se afirma que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho». Con la expresión «complementará» se excluye la jurisprudencia del ordenamiento jurídico, de la que no es fuente, si bien se reconoce que no siempre es posible la simple subsunción del hecho en la previsión de la norma o de que, a veces, no basta con ella.

La jurisprudencia no crea formalmente el Derecho, sino que lo interpreta y aplica. Esta aplicación se verifica, además, con una eficacia limitada a los litigantes, y no con eficacia general. Ahora bien, es innegable que, al interpretar el Derecho, el Tribunal Supremo (y ahora, los Tribunales Superiores de Justicia en las cuestiones de su competencia) añaden criterios de desarrollo de la norma o elementos de creación en la misma, reformulándola, con lo que materialmente sí crea Derecho y asigna a la norma su sentido y alcance al tener que razonar su aplicación. No es extraño, pues, que se haya llegado a decir que la verdadera fuente del Derecho es la «ley jurisprudencialmente interpretada», hasta el punto de que un conjunto sistematizado de doctrina jurisprudencial sustituya en la mayor parte de los casos, sobre todo por su practicidad, la mejor biblioteca de autores.

Hoy, la legislación española sobre los procesos judiciales se encamina a la consideración de la jurisprudencia como una fuente material del Derecho, hasta el punto de que se ha producido un relativo, pero innegable, acercamiento al sistema anglosajón del precedente judicial vinculatorio.

En el ámbito procesal civil, es suficiente la lectura de la exposición de motivos de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para darse cuenta de su intento por salvar las fuentes formales del Derecho -la ley y las demás-, para, acto seguido, realizar una apología de «la singularísima eficacia ejemplar de la doctrina ligada al precedente, no autoritario, pero sí dotado de singularidad jurídica». Su art. 477 establece que el recurso de casación por infracción de las normas sustantivas y no procesales podrá interponerse ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia contra las sentencias de órganos judiciales inferiores, fundándose en la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La Ley procesal viene, pues, a dotar a la jurisprudencia de todos los efectos predicables a las fuentes del Derecho, puesto que sólo si a la jurisprudencia se le reconoce valor normativo cabrá admitir la existencia de un recurso de casación por su infracción, con lo que la jurisprudencia sería parte del ordenamiento jurídico. Pero es, sobre todo, en el recurso en interés de ley contemplado en su art. 490 donde la jurisprudencia se convierte en una auténtica norma pública y obligatoria para terceros, aunque limitada al ámbito de lo procesal y no de lo sustantivo. La Ley deja este recurso en manos del Ministerio Fiscal, del Defensor del Pueblo y de las personas jurídicas de Derecho Público, con la finalidad de unificar la doctrina jurisprudencial respecto de sentencias que hayan resuelto recursos extraordinarios por infracción de la ley procesal cuando las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia hayan sostenido criterios discrepantes sobre la interpretación de normas procesales. La sentencia recaída con motivo de este recurso fija la doctrina jurisprudencial y el fallo se publica en el Boletín Oficial del Estado, con lo que, a partir de su publicación, «complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a todos los jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil diferentes del Tribunal Supremo» (art. 493).

Algo similar ocurre en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa. La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (LJCA), mantiene el recurso de casación ante el Tribunal Supremo contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (art. 88.1). Asimismo, la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto contra pronunciamientos judiciales distintos cuando los hechos y las pretensiones sean iguales, da lugar a un pronunciamiento general ajustado al Derecho, modificando declaraciones ya efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida (arts. 96 y 98 LJCA). Finalmente, el recurso de casación en interés de ley se atribuye a las Administraciones públicas y al Ministerio Fiscal cuando estimen que una sentencia dictada en aplicación de una norma, es errónea y gravemente dañosa para el interés general. En este último caso, la sentencia estimatoria que se dicte fijará el fallo de la doctrina legal, se publicará en el Boletín Oficial del Estado (o de la Comunidad Autónoma) y, a partir de su inserción, vinculará a todos los jueces y tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional (arts. 100.7 y 101.4).

En la tradición anglo-americana, diferente de la romanística, el Derecho se consolida en torno a los precedentes judiciales (Derecho del caso). La jurisprudencia es la principal fuente del Derecho y se atribuye una fuerza vinculante al criterio con que el mismo u otro tribunal han resuelto previamente casos semejantes al que es objeto de deliberación. Esta regla se conoce como stare decisis y determina que, en buena medida, el Derecho de estos países se haya creado judicialmente, así como que el sistema jurídico se haya construido en contacto muy directo con la realidad de los problemas. El principio opera tanto en el plano vertical o jerárquico, como horizontalmente. En el vertical, exige que los tribunales inferiores resuelvan siempre según el criterio adoptado por los de rango superior, mientras que horizontalmente vincula a los propios tribunales en el sentido de sus decisiones anteriores. Sin embargo, el sistema tiende en los últimos decenios, y sobre todo en Inglaterra, a hacerse más flexible por dos causas:

a) Cada vez se reclama un mayor protagonismo de la Ley y una subordinación del stare decisis al ideal de justicia, que es un concepto cambiante con el paso del tiempo.

b) Si bien parece que, inicialmente, este sistema da mayor libertad al juez, se termina por quitársela realmente al dejarlo vinculado al precedente, sin poder para introducir elementos correctores de las decisiones anteriores menos justas.

También el propio Tribunal Constitucional español, a partir del principio de igualdad, ha elaborado una doctrina que supone la introducción del modelo del precedente judicial, aunque si bien de una forma mucho más débil. En sus sentencias, el Tribunal Constitucional ha establecido que cuando una decisión judicial se aleja de lo dispuesto en otra dictada en un caso igual, el juez debe justificar tal fallo, ya que de otro modo se lesionaría el principio de igualdad ante la ley contenido en el art. 14 CE. De cualquier modo, el Tribunal ha manifestado que el principio de igualdad es «predominantemente formal», ya que exige, no que una ley se interprete siempre del mismo modo, sino que la diferencia entre las resoluciones esté justificada «en un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal», sin que el propio Tribunal pueda entrar a valorar estas razones.

3 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional desempeña en el ordenamiento jurídico español la función de máximo intérprete de la Constitución (art. 1 LOTC). Esta declaración no supone que sea el único intérprete de la Constitución, sino el superior. Cualquier órgano judicial puede y debe interpretar y aplicar la Constitución. Incluso, cualquier poder público o ciudadano interpreta la Constitución, pero las interpretaciones del Tribunal Constitucional son las de mayor validez y unifican esa interpretación.

Es, en palabras del propio Tribunal, «el guardián de la Constitución», pero no de las leyes ni del resto del ordenamiento jurídico (STC 17/1981, de 1 de junio). Su función esencial es garantizar la primacía de la Constitución y asegurar el correcto funcionamiento del sistema de producción normativa, depurando y expulsando las normas impugnadas que se aparten de dicho sistema, con independencia de que se encuentren o no en vigor cuando se declara su inconstitucionalidad (SSTC 155/1993, de 6 de mayo, 182/1997, de 28 de octubre, 137/2003, de 3 de julio, y 108/2004, de 30 de junio).

En su labor, nadie más que él puede declarar la inconstitucionalidad y nulidad de las leyes y demás disposiciones con fuerza o rango de ley y, de ese modo, expulsarlas del ordenamiento jurídico por incompatibilidad con la Constitución, pero sólo al término de un proceso mediante una decisión que razone esa contradicción (ATC 58/2006, de 15 de febrero, donde se recoge la jurisprudencia). Su función de depuración del ordenamiento para la adecuada garantía de la primacía de la Constitución le sitúa en un plano intermedio entre la Constitución y la ley. Le corresponde custodiar la permanente distinción entre la objetivación del poder constituyente y la actuación de los poderes constituidos, los cuales nunca podrán rebasar los límites y las competencias establecidas por aquél (STC 76/1983, de 5 de agosto). Es, pues, una instancia superior al legislador, quien se haya vinculado enteramente a su decisión.

Si el Tribunal puede anular una ley por inconstitucional, ello supone que su interpretación prevalece sobre lo dispuesto por el poder legislativo. El Tribunal actúa así a modo de un legislador negativo, como un destructor de leyes al expulsar del ordenamiento jurídico las normas legales que contradicen la Constitución, con lo que la materia objeto de la norma anulada queda sin regular o regida por la legislación anterior. No puede asumir, pues, la función del legislador positivo que institucionalmente no le corresponde: ello implicaría la reconstrucción de una norma nueva (STC 96/1996, de 30 de mayo).

Actúa sometido a la Constitución (su autoridad es sólo la autoridad en la Constitución), pero sus decisiones tienen un valor y un efecto superior a la ley, como juez de la misma. Sus juicios de constitucionalidad de las leyes son conforme a Derecho, dictados con arreglo a criterios jurídicos y no políticos, ya que no realiza juicios políticos o de oportunidad respecto a la acción desarrollada por el legislador (STC 197/1996, de 28 de noviembre). El Tribunal no puede adentrarse en valoraciones y apreciaciones que, por ser mera oportunidad, acampan ineludiblemente fuera de ese estricto juicio de inconstitucionalidad (STC 155/1993, de 6 de mayo). Tampoco es juez de la corrección técnica, oportunidad o utilidad de las leyes; sus juicios de constitucionalidad no lo son de técnica, calidad o perfectibilidad legislativas (SSTC 341/1993, de 18 de noviembre, y 162/1996, de 17 de octubre).

Las sentencias del Tribunal Constitucional surten sus efectos desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Las sentencias tienen plenos efectos frente a todos ( erga omnes) y vinculan a todos los poderes públicos. La doctrina constitucional tiene el valor de cosa juzgada, por lo que todos los poderes públicos están obligados a dar cumplimiento a lo que el Tribunal Constitucional resuelva (STC 230/2003, de 18 de diciembre). Los efectos vinculantes y generales se despliegan tanto por los pronunciamientos contenidos en el fallo como en la doctrina jurisprudencial en que se basan los mismos y se extienden a los procesos constitucionales en los que se reproduce la misma controversia (ATC 14/1991, de 15 de enero).

La doctrina informa la actividad de todos los poderes públicos, hasta el punto de que la jurisprudencia de los tribunales de justicia ha de entenderse corregida por la doctrina derivada de las decisiones del Tribunal Constitucional. En este sentido, el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los jueces y los tribunales han de interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

El Tribunal Constitucional normalmente se atiene a sus precedentes, siguiendo el brocardo stare decisis. Pero la idea de la decisión vinculante se encuentra atemperada por el art. 13 LOTC, que permite al Pleno apartarse, si fuera necesario, de la doctrina constitucional precedente sentada por el Tribunal (ATC 785/1985, de 13 de noviembre).

En este Auto citado (F. 1) el Tribunal declara:

«La invocación del precepto del 50.2, c) de la LOTC y, en su caso, la aplicación del mismo al caso presente, lejos de constituir un ejemplo del autoritario (e irracional, podría añadirse) principio de sostenella y no enmendalla, implica el reconocimiento de que este Tribunal normalmente se atiene a sus propios precedentes, lo que por una parte significa la aceptación del brocardo stare decisis, convertido en norma legal de obligado cumplimiento por la LOTC en el art. 50.2, c), y por otro lado está atemperado por la misma Ley en su art. 13.1, que permite la elevación de un caso por una Sala al Pleno, cuando aquélla entienda que debe separarse de la doctrina sentada en un precedente, lo que permite, por decirlo con los términos empleados por el recurrente en sus extensas y cuidadas alegaciones, la corrección de errores, o, dicho de modo menos enfático, el cambio de criterios en todo caso razonado. Es claro, sin embargo, que si invocado un precedente, sometido a las alegaciones del art. 50 de la LOTC y examinado por la Sección correspondiente ésta entendiere que se da entre el supuesto presente y el traído a colación la sustancial igualdad de la que habla el art. 50.2, c) de la LOTC, y no creyera oportuno acudir al art. 13.1 de la misma Ley, su resolución ha de ser por fuerza la de inadmitir el recurso».

Las decisiones del Tribunal Constitucional no pueden ser recurridas en el ámbito interno y tienen efecto de cosa juzgada. Resuelto un asunto por el Tribunal, no puede volver a plantearse ante él, fundado en infracción de idéntico precepto constitucional.

La sentencia que declara la inconstitucionalidad, declara también la nulidad de los preceptos impugnados, así como la de aquellos otros de la misma ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia. La declaración de inconstitucionalidad no permite revisar procesos ya resueltos mediante sentencia con efectos de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de la norma inconstitucional, salvo en el caso de que esa aplicación haya supuesto una sanción penal o administrativa que no existiría o se vería reducida como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada. En casos de declaración de la inconstitucionalidad de leyes tributarias o impositivas u otras leyes con efectos económicos, el Tribunal ha limitado los efectos anulatorios de la sentencia a situaciones susceptibles de ser revisadas que no hubieran adquirido firmeza por haber sido impugnadas y no haber recaído resolución administrativa o judicial firme, pero no a las situaciones firmes que se hubieran dictado en aplicación de la ley, todo en ello en atención al principio de seguridad jurídica (SSTC 289/2000, de 30 de noviembre, 243/2004, de 16 de diciembre, y 189/2005, de 7 de julio).

También el Tribunal Constitucional dicta sentencias interpretativas, que son aquellas que rechazan la inconstitucionalidad de una norma, pero considera que el precepto hay que interpretarlo en un determinado sentido y no en otro. A través de estas sentencias se declara que un determinado texto no es inconstitucional si se entiende de una determinada manera. La labor interpretativa tiene por objeto establecer un significado de un texto y decidir que es el conforme con la Constitución. No se trata, pues, de reconstruir una norma contra su sentido evidente para concluir que esa reconstrucción es la norma constitucional (SSTC 167/1986, de 22 de diciembre, y 24/2004, de 24 de febrero).

Capítulo VI. Los Tratados Internacionales y el vigente derecho de la Unión Europea

I Los Tratados Internacionales

1 Las relaciones internacionales en la Constitución

La Constitución española de 1978 no es ajena a la importancia de las relaciones internacionales entre Estados. Ya su preámbulo aclara que uno de los fines que persigue la Nación española consiste en colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre los pueblos de la Tierra.

Las formas de colaboración internacional pueden ser muy variadas: acuerdos y convenios entre Estados, confederación, integración en organizaciones supranacionales...

El texto constitucional dedica el Capítulo Tercero del Título III (De las Cortes Generales) a los Tratados Internacionales. No es ésta, sin embargo, la única mención que la Constitución hace a las relaciones internacionales. Además del preámbulo, cabe recordar que:

- El Rey asume la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales (art. 56.1 CE). A estos efectos, el Rey acredita a los embajadores y otros representantes, mientras que los representantes extranjeros en España están acreditados ante él. Y al Rey le corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de Tratados y, previa autorización de las Cortes Generales, declarar la guerra y hacer la paz (art. 63 CE).

- El Gobierno dirige la política exterior (art. 97 CE).

- El Estado central tiene competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales (art. 149.1.3.2ª CE).

2 Concepto de tratados internacionales

Un tratado es un acuerdo internacional celebrado por Estados entre sí o por Estados con otros sujetos públicos, y regido por el Derecho internacional público, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, cualquiera que sea su denominación particular. Así lo define el art. 2.1 a) del Convenio de Viena de 23 de mayo de 1969, sobre el derecho de los tratados, al que se adhirió España en 1972 (BOE núm. 142, de 13 de junio de 1980).

La forma de celebración no es lo determinante (pueden ser escritos u orales, plasmarse en instrumento único o en varios…), ni tampoco su denominación (que adopta diversos nombres: acuerdos, convenios, pactos, estatuto, carta, canje de notas...). Lo decisivo es que el acuerdo de voluntades que constituye el tratado esté regido por el Derecho internacional público, y no por otro ordenamiento distinto. Si los Estados celebran acuerdos privados internacionales como meros particulares, su regulación se hallará en las normas del Derecho internacional privado y, por tanto, no serán tratados.

A partir de este precepto, el Tribunal Constitucional define el tratado internacional como la «norma que, dotada de la fuerza pasiva que le otorga el art. 94.1 CE, forma parte del ordenamiento interno» (STC 28/1991, de 14 de febrero).

El art. 94 CE se refiere a los tratados internacionales, con la finalidad de incorporar al ordenamiento interno una norma que ha sido pactada por el Estado español con otro u otros Estados.

3 Clases de tratados internacionales

Son varias las clases de tratados que existen en las relaciones internacionales:

a) Los tratados que celebran entre dos o más Estados sin creación de ninguna organización internacional.

b) Los tratados que celebran dos o más Estados que da como resultado la creación de una organización internacional de la que, en lo sucesivo, forman parte.

c) Los tratados de adhesión o incorporación de un Estado a una organización internacional preexistente. Esta modalidad ha sido utilizada por el Reino de España para su incorporación al Consejo de Europa, a la Organización de Naciones Unidas y a las Comunidades Europeas (hoy Unión Europea).

Asimismo, se distingue, por razón del momento, entre los tratados de primera celebración o de adhesión a un tratado preexistente.

La Constitución diferencia tres tipos de tratados internacionales:

a) Aquellos que sirven para que el Estado ceda el ejercicio de sus competencias constitucionales a una organización o institución internacional o supranacional (art. 93 CE). Es decir, la posibilidad de que el Estado limite el ejercicio su soberanía -que no su titularidad, que queda intacta- a una organización supranacional que ejercerá luego funciones propias del Estado. Debe aclararse que las «competencias constitucionales del Estado» no se limitan sólo a las competencias que el art. 149.1 CE atribuye al Estado «central», sino que se extienden a cualquiera de las que corresponden al Estado en su conjunto, tal como lo entiende el art. 137 CE, que también incluye a las Comunidades Autónomas y, por ende, sus competencias.

Este tipo de relaciones se prevé en el art. 93, precepto pensado sobre todo para la integración del Estado español en la Comunidad Europea. Tales relaciones han de ser autorizadas mediante Ley Orgánica y la garantía del cumplimiento de las resoluciones emanadas de estos organismos internacionales o supranacionales corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno.

Con arreglo a lo manifestado por el Tribunal Constitucional en su Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, este precepto:

-Se concibió como el medio constitucional de la incorporación de España al proceso de integración europea y su vinculación al Derecho comunitario; fenómeno de integración que va más allá del puro procedimiento y comporta las consecuencias de la inserción en un ente supranacional distinto, susceptible de crear un ordenamiento propio dotado de particulares principios rectores de la eficacia y de las exigencias y límites de la aplicabilidad de sus normas.

-Tiene una dimensión sustantiva o material, que le permite jugar como bisagra mediante la cual la Constitución da entrada en el sistema constitucional a otros ordenamientos jurídicos a través del ejercicio de competencias. Es, pues, el soporte constitucional para la integración de otros autónomos con el ordenamiento nacional interno.

b) Aquellos otros que tienen una indiscutible entidad material y una relevancia especial para el interés del Estado (art. 94.1 CE). La celebración de estos tratados o convenios requiere la previa autorización de las Cortes Generales.

c) El resto de tratados o convenios internacionales (por tanto, de menor entidad). En esos casos, es suficiente con que el Gobierno informe inmediatamente al Congreso y al Senado de su conclusión (art. 94.2 CE).

4 Las relaciones jurídicas entre la Constitución y los tratados internacionales

Las relaciones jurídicas entre la Constitución y los tratados internacionales se rigen por el principio de jerarquía. Los tratados se subordinan a la Constitución, como se desprende del art. 95 CE.

En palabras del Tribunal Constitucional, los tratados internacionales no pueden erigirse en normas fundamentales y criterios de constitucionalidad (STC 142/1993, de 22 de abril). Claramente, se quedan en el plano inmediatamente inferior al ocupado por la Constitución.

En su primer número, el citado art. 95 CE dispone que «la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional». Por tanto, el Estado se encuentra impedido para suscribir un tratado que sea contrario a la Constitución si antes no se revisa ésta, por lo que, si no se revisa, pero sí se firma, el Tratado devendrá inconstitucional. El número segundo habilita al Gobierno, al Congreso o al Senado para requerir al Tribunal Constitucional que dictamine si existe o no esa contradicción. Es éste un control previo de constitucionalidad dirigido no tanto a que el Tribunal Constitucional impida la creación de Derecho contrario a la Constitución, sino a que indique la vía correcta para la creación de ese Derecho.

El Gobierno empleó esta posibilidad antes de la ratificación del Tratado de la Unión Europea, hecho en Maastricht en 1992. El Tribunal Constitucional, en su Declaración de 1 de julio de 1992, llegó a la conclusión de que existía una contradicción que requería la reforma del art. 13.2 CE, única reforma constitucional habida hasta ahora, que se llevó a cabo en agosto de 1992. En esta reforma se añadió el inciso «y pasivo» que figura en el citado art. 13.2 de la Constitución.

Igualmente, se acudió a esta vía con motivo del proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. El Tribunal contestó en su Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, que no existía contradicción, en los puntos solicitados, entre el Tratado y la Constitución y que el art 93 CE era suficiente para la prestación del consentimiento del Estado al Tratado.

También la superioridad de la Constitución sobre los tratados internacionales se refleja en los arts. 27.2 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Ambos prevén la posibilidad de recurrir un tratado ya concluido y publicado ante el Tribunal Constitucional y otorgan competencia a éste para dictar una sentencia con los efectos que tienen aquéllas sentencias pronunciadas en los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad (recurso y cuestión de inconstitucionalidad).

5 Las relaciones entre los tratados internacionales y la ley

Las relaciones jurídicas entre los tratados internacionales y la ley revisten una mayor complicación, sobre todo a partir de la diferenciación entre los tratados del art. 94.1 y los del art. 94.2 CE. Básicamente, puede afirmarse que únicamente los tratados contemplados en el art. 94.1 CE modifican directamente las leyes y prevalecen sobre ellas. Sin embargo, todos los tratados, sin excepción, son inderogables por las leyes. Así lo establece el art. 96.1 CE, al señalar que las disposiciones de los tratados sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

De este modo, los tratados publicados oficialmente asumen un rango sui generis, en cierta forma superior al rango jerárquico de las Leyes en cuanto que su derogación, modificación y suspensión se tiene que sujetar a un procedimiento especial.

Ahora bien, como ha aclarado el Tribunal Constitucional, los tratados internacionales no constituyen per se un canon de constitucionalidad de las leyes (STC 235/2000, de 5 de octubre), ni es un parámetro autónomo de la validez de las normas ni de los actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales (SSTC 28/1991, de 14 de febrero, y 77/1995, de 22 de mayo). El único canon para determinar la validez de las leyes es la propia Constitución y las normas que por remisión de ésta forman el denominado «bloque de constitucionalidad».

Sobre la naturaleza e impugnación de los tratados internacionales la STC 38/2007, de 15 de febrero (F. 3) ha apuntado lo siguiente:

«Importa sólo decir que si las dudas abrigadas por el Abogado del Estado respecto de la ortodoxia constitucional del art. 27.2.c) LOTC derivan únicamente del hecho de que, a su juicio, los tratados internacionales no pueden ser formalmente considerados como Leyes, tales dudas habrían de extenderse a los apartados del art. 27.2 LOTC que también incluyen entre las normas sometidas a nuestra jurisdicción a los Reglamentos parlamentarios, es decir, normas que, tampoco son formalmente Leyes, pero que por su inmediata vinculación a la Constitución, como ocurre también con los Tratados (art. 95.1 CE), aparecen cualificadas como normas primarias, siendo justamente esa específica cualificación la que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, confiere su cabal sentido, en este contexto, a la expresión "norma con rango de Ley" (por todas, SSTC 118/1988, de 20 de junio, y 139/1988, de 8 de julio). De otro lado, la eventual declaración de inconstitucionalidad de un tratado presupone, obviamente, el enjuiciamiento material de su contenido a la luz de las disposiciones constitucionales, pero no necesariamente que los efectos invalidantes asociados a un juicio negativo lleven aparejada de manera inmediata la nulidad del tratado mismo (art. 96.1 CE)».

6 La incorporación de los tratados internacionales al ordenamiento interno

Los tratados internacionales deben cumplir tres requisitos para formar parte del ordenamiento interno español: en primer lugar, han de estar autorizados por las Cortes Generales cuando así lo demande la Constitución en sus arts. 93 y 94.1 CE, en segundo término, han de estar válidamente celebrados, y, finalmente, deben publicarse oficialmente en España (art. 96.1 CE). Si se cumplen los tres, los tratados se convierten en una norma con fuerza vinculante en todo el territorio español.

El primer requisito es el de su autorización por las Cortes Generales en aquellos casos en que así lo demanda la Constitución. Tal autorización debe ser previa a la prestación del consentimiento del Estado para obligarse mediante el tratado o convenio internacional (STC 155/2005, de 9 de junio).

La autorización se precisa en dos supuestos:

a) Cuando se pretenda la celebración de tratados mediante los que se atribuya el ejercicio de competencias constitucionales a una organización internacional (art. 93 CE). La autorización requiere que se haga mediante Ley Orgánica.

b) En los casos relevantes que tasa el art. 94.1 CE: y que son los siguientes:

-Tratados de carácter político.

-Tratados o convenios de carácter militar.

-Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I.

-Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.

-Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna Ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

El Tribunal Constitucional ha rechazado de forma expresa que la autorización se conceda mediante una Ley o, menos aún, mediante un Decreto-ley (STC 155/2005, de 9 de junio). No puede concederse, pues, la autorización siguiendo el procedimiento de aprobación de las leyes. La autorización aparece como un procedimiento específico cuya regulación ha de hacerse en el Reglamento de las Cámaras.

En los demás tratados, la Constitución se limita a afirmar que la competencia para celebrarlos corresponde al Gobierno, que informará inmediatamente de la conclusión de los mismos a las Cortes Generales (art. 94.2 CE).

El segundo de los requisitos consiste en la prestación del consentimiento por parte del Estado. El consentimiento en obligarse se manifiesta mediante la firma del representante del Estado (art. 12.1 del Convenio de Viena). Tal cuestión corresponde a la autoridad competente con arreglo a las formalidades de celebración que sean necesarias. Desde luego, sólo puede obligarse quién puede hacerlo (el Gobierno o quien éste designe) y en la forma establecida, y con quién también pueda hacerlo por la otra parte. El Tribunal Constitucional ha admitido el «canje de instrumentos», también llamado «canje de notas» con otro Estado, aun cuando no aparece entre las figuras reguladas en el Derecho interno, por tratarse de una fórmula reconocida como forma de prestación del consentimiento en el Convenio de Viena sobre derecho de los tratados, convenio que está incorporado al ordenamiento español (ATC 114/1991, de 11 de abril).

En cuanto al tercer requisito, la Constitución sigue la tradición española en la materia consistente en exigir simplemente la publicación del tratado para su incorporación al Derecho interno sin necesidad de ningún acto adicional por algún órgano del Estado. Con la publicación en el Boletín Oficial del Estado, las normas del tratado se convierten de manera automática en normas internas, que vinculan a los ciudadanos y a los poderes públicos exactamente igual que aquellas que son producto exclusivamente de los órganos constitucionales del Estado con capacidad normativa. La publicidad no requiere su ejecución por la misma autoridad autora de la suscripción del tratado internacional (ATC 114/1991, de 11 de abril).

El art. 1.5 del Código Civil dispone que las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no se aplican directamente en España, en tanto no han pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación en el BOE.

No debe olvidarse, finalmente, el art. 10.2 CE, en cuya virtud las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (aprobada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidades el 10 diciembre 1948) y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España (en especial, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, del Consejo de Europa, hecho en Roma el 4 de diciembre de 1950, y ratificado por el Estado español por Instrumento de 26 de septiembre de 1979). Con la entrada en vigor de la nueva Constitución para Europea, los derechos fundamentales se interpretarán conforme a lo dispuesto en el art. 7 de su Parte I y a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, contenida en los cincuenta y cuatro artículos de su Parte II.

7 El cumplimiento de los tratados internacionales

Una vez suscritos, los tratados internacionales están, lógicamente, para ser cumplidos. Así lo dispone el art. 26 del Convenio de Viena: «Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe». Y el art. 27 añade que «una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado».

El art. 93 dispone respecto de los tratados por los que se atribuye a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias constitucionales, que corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según así se haya previsto en la Ley Orgánica de autorización, la garantía del cumplimiento de esos tratados, así como de las resoluciones (entiéndase también disposiciones) emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión.

Pero tal precepto constitucional no supone que en todos los casos la ejecución de un tratado internacional en el ámbito interno corresponda siempre al Estado. Quien debe llevar a cabo esa ejecución es quien resulte competente por razón de la materia conforme al orden constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por esto mismo, las Comunidades Autónomas son competentes para desarrollar y aplicar en su territorio las materias de su competencia (exclusiva o de desarrollo legislativo) sobre la que el Estado haya celebrado un tratado internacional con otros Estados. Si la materia regulada por el tratado es de la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma, ésta tendrá las potestades y facultades que hemos mencionado, incluida la de dictar leyes forales; si, por el contrario, la competencia es desarrollo legislativo, podrá dictar también leyes, pero ahora sometidas a la legislación básica del Estado; y si la competencia es tan sólo de ejecución, no podrá dictar normas ad extra, pero sí reglamentos de organización de sus servicios y cuantos actos administrativos sean necesarios para la ejecución del tratado.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional, el art. 93 CE no configura por sí solo un título competencial autónomo a favor del Estado. Se trata de una potestad estatal que lo es por conexión con las competencias exteriores del Estado, que exige la dotación al Gobierno de la Nación de los instrumentos necesarios para desempeñar esa función garantista, articulándose la cláusula de responsabilidad por medio de una serie de poderes que permitan al Estado llevar a la práctica los compromisos internacionales adoptados, pero sin tener una incidencia o proyección interna que venga a alterar la distribución interna de poderes entre el Estado y las Comunidades Autónomas operada por el bloque de la constitucionalidad interior (STC 80/1993, de 8 de marzo).

II El derecho de la Unión Europea

1 Concepto. Acerca de la naturaleza de la actual Unión Europea

Si definiéramos el Derecho de la Unión Europea como el conjunto compuesto por las normas que regulan la creación y la actividad de la Unión Europea y por las que emanan de las instituciones de ésta, diríamos más bien poco. No tanto porque esta sencilla definición no sea cierta, sino por la complejidad y la vaguedad de lo que hoy se conoce como «Unión Europea». Porque esta expresión, «Unión Europea», empleada para referirnos a una realidad internacional nacida en 1992 en virtud del Tratado de Maastricht, requiere de muchas e importantes precisiones acerca de su naturaleza jurídica.

La actual Unión Europea es una singular organización internacional, que se presenta al exterior de un modo tan complejo como novedoso. A diferencia de la mayor parte de las organizaciones internacionales típicas del Derecho internacional, formadas por los Estados para unos concretos fines y con una estructura más simplificada, la Unión Europea es un heterogéneo entramado jurídico de relaciones, órganos e instituciones, a la que el ordenamiento no le ha atribuido expresamente personalidad jurídica.

Su complejidad deriva del hecho de que engloba varios ámbitos de actividad internacional de muy distinta naturaleza y con un elevado grado de intensidad:

-Por una parte, engloba la actividad realizada por dos personas jurídicas de la entidad de la Comunidad Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, en donde el Derecho de la Unión aparece con el nombre específico de «Derecho comunitario».

-Por otra, comprende la actividad de unos nuevos órganos intergubernamentales con competencias políticas (el paradigma es el Consejo Europeo, el órgano que ocupa la cúspide del entramado que supone la Unión), que se sitúan dentro de la Unión, pero extramuros de las dos Comunidades.

-Además, comprende también dos específicas formas de cooperación intergubernamentales relativas a la política exterior y la seguridad común (título V del TUE) y a la materia penal (título VI).

-Y, finalmente, junto a las anteriores, aparecen las denominadas «cooperaciones reforzadas» entre Estados miembros (título VII del TUE).

La Unión Europea es actualmente, como acertadamente se la ha llegado a definir, «un paraguas común que sirve para articular las relaciones entre el pilar comunitario y los dos pilares gubernamentales previstos en el TUE, realizando una unificación, aunque de alcance limitado, del marco jurídico del proceso de integración» ( RODRÍGUEZ IGLESIAS y LÓPEZ ESCUDERO).

La existente Unión Europea tiene una doble alma. Como hemos visto, se compone básicamente de las dos comunidades europeas y de las políticas de cooperación interestatal. Mientras que la CE y la CEEA que la integran son, como las ha definido la doctrina ( DÍEZ DE VELASCO, LINDE PANIGUA, MEDINA y MIAJA DE LA MUELA), organizaciones «supranacionales» o «supraestatales», las políticas intergubernamentales son expresión de organizaciones «interestatales». En las organizaciones supraestatales, los Estados pierden parte de su sustantividad y dan paso a la creación de una nueva organización distinta de la mera agrupación de los Estados miembros que la integran, que tiene como destinatarios de su actividad, además de a esos Estados, a las personas físicas y jurídicas y a las instituciones y órganos de la propia organización supranacional. Por el contrario, las organizaciones interestatales o intergubernamentales agrupan a Estados, cuyos representantes están presentes en la práctica totalidad de los órganos que la dirigen; en ellas, los Estados no pierden ninguna sustantividad y son sólo éstos los destinatarios de sus acuerdos y decisiones. Al primer tipo corresponden las dos comunidades europeas, y al segundo, las políticas de cooperación de la PESC y de la cooperación policial y judicial en materia penal. Mientras que lo característico de las organizaciones supraestatales es el depósito en ellas de atribuciones de los Estados, lo significativo de las organizaciones intergubernamentales es la coordinación de decisiones y la cooperación entre órganos estatales (esta cooperación no impide crear instituciones comunes con personalidad jurídica).

La Unión Europea que hoy conocemos es sustancialmente distinta de la Unión Europea que prevé el proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. La denominada «Constitución Europea» contempla la Unión como una nueva organización internacional constituida por los Estados miembros europeos a la que éstos atribuyen expresamente competencias suyas (art. I-1), dotada expresamente de personalidad jurídica (art. I-7), y en la que se funden y, por tanto, desaparecen la precedente Unión Europea y la Comunidad Europea (art. IV-348.1), pero no así la CEEA, que permanece viva, aunque fuera de ella. Nada hubiera impedido jurídicamente que también la CEEA hubiera desaparecido integrada en la nueva Unión. La futura Unión Europea, si los Estados son capaces finalmente de insuflarle vida, será una nueva y más perfecta organización supraestatal, que integrará, simplificará y superará todas las actuales instituciones, políticas y competencias que ahora se reparten confusamente en distintos «pilares comunitarios».

Como consecuencia de lo anterior, mientras que la futura Unión Europea, si finalmente llega a nacer, se regirá por un único Tratado constitutivo, aplicable a todas sus políticas, instituciones, normas y actos jurídicos, la existente Unión Europea se regula hoy laberínticamente por lo dispuesto en dos Tratados constitutivos perfectamente diferenciados: el TCE, el TCEEA y, fundamentalmente, el TUE (como así lo dispone el art. 47 del mismo). Tal disparidad de tratados, con sus protocolos y modificaciones intercaladas, supone una complicación añadida a los operadores jurídicos, que se aumenta cuando se observa que cada una de esas disposiciones aborda materias diferentes, entrega a cada organización común competencias estatales con distinto nivel de intensidad, crea múltiples fuentes del Derecho y regula diferentes grados de intrincadas relaciones entre Estados, instituciones y organizaciones.

La Unión Europea es, por ende, distinta de la Comunidad Europea. La primera fue creada por los Estados miembros para la consecución de fines, obviamente mucho más amplios y políticos que los fijados a la primera. La segunda se creó con otros fines, inicialmente más modestos y ceñidos a la actividad económica, que han ido ampliándose en el tiempo, y con personalidad jurídica propia. E, igualmente, la ambiciosa Unión Europea es, obviamente, diferente de la sectorial y limitada Comunidad Europea de la Energía Atómica. Como hemos dicho, la actual Unión aúna en su seno organizaciones supraestatales y organizaciones intergubernamentales. La CE responde claramente a las primeras. Por el contrario, las políticas que componen el segundo y el tercer pilar del TUE son políticas intergubernamentales o comunes de y entre los Estados miembros.

A pesar de toda esta divergencia, todas estas realidades internacionales tienen algo en común. Tanto la extinguida CECA, como la sustituida CEE y las actuales CE y CEEA, así como la Unión Europea, son creaciones del Derecho y comunidades o realidades sometidas al Derecho. El origen de su creación está en el Derecho, y es ese mismo Derecho el fundamento y límite de su actividad. Tales realidades son, en definitiva, Derecho.

2 Sobre la naturaleza del Dereho de la Unión Europea

A Derecho de la Unión y Derecho comunitario

Si, como se ha concluido, distintas son la Unión Europea y las dos comunidades europeas, distintas habrán de ser en consecuencia sus respectivos ordenamientos jurídicos. De este modo, el Derecho de la Unión Europea no es igual que el Derecho comunitario europeo, como en alguna ocasión se ha llegado a afirmar simplificadamente. Éste es una parte, aunque ciertamente la más amplia, del todo.

El Derecho comunitario europeo hace referencia a los tratados y otras normas que crean, organizan y regulan la actividad de la CE y de la CEEA. Por el contrario, el Derecho de la Unión Europea se refiere a los tratados y normas que crean, organizan y regulan la actividad de la Unión Europea y, por tanto, comprende el Derecho comunitario, pero también otras normas relativas a las políticas de cooperación entre Gobiernos nacionales alrededor de órganos comunes.

En relación con el Derecho de los Estados miembros, el Derecho comunitario se caracteriza por ser un Derecho autónomo, uniforme para todos los países que integran la Unión, distinto del Derecho nacional, a la vez que superior a éste, y cuyas disposiciones son, salvo que se haya dispuesto lo contrario, aplicables a todos los Estados miembros. Se trata de un Derecho supraestatal o supranacional. El propio Tribunal Constitucional ha reconocido, a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictada en el caso Costa/ENEL de 15 de julio de 1964, que el Derecho comunitario «constituye un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros y que se impone a sus órganos jurisdiccionales» (STC 28/1991, de 14 de febrero, F. 4). Aunque es evidente que el Derecho comunitario es un Derecho supraestatal o supranacional, al Tribunal Constitucional también lo considera, a ciertos efectos, como «interno» para el conjunto de los Estados componentes (STC 165/1994, de 26 de mayo).

El Derecho de la Unión referido a las políticas gubernamentales es, en cambio, distinto en su naturaleza y efectos. Mientras el Derecho relativo a la Política Exterior y de Seguridad Común es un auténtico Derecho internacional en el sentido más puro de la expresión, hasta el punto de quedar excluido su control de la competencia del Tribunal de Justicia (art. 46 TUE), el Derecho referido a la Cooperación Policial y Judicial en materia Penal presenta una naturaleza internacional más debilitada y se acerca, sin llegar a tocarlo, al comunitario, puesto que sus normas sí se someten parcialmente al control de prejudicialidad del Tribunal de Justicia (arts. 35 y 46 TUE), al igual que determinados actos de sus instituciones, que también se sujetan al control de este Tribunal (STJ de 15 de marzo de 2005, Reino de España vs. Eurojust).

B El contenido del Derecho de la Unión Europea

El ordenamiento o Derecho de la Unión Europea (a los exclusivos efectos de esta obra, nos tomamos la licencia de equiparar ambos conceptos, conscientes de sus diferencias) no tiene un contenido homogéneo, sino que se presenta variopinto al estar compuesto de:

a) El Derecho comunitario o Derecho relativo a las Comunidades Europeas, y que la Unión Europea asume íntegramente (art. 2).

b) El Tratado de la Unión Europea, como norma superior que regula la actividad no comunitaria de esta sin par organización internacional.

c) El Derecho emanado alrededor de las formas de cooperación intergubernamental contempladas en el Tratado de la Unión Europea para los casos de la Política Exterior y de Seguridad Común y de Cooperación Policial y Judicial Penal.

El Derecho de la Unión Europea queda constituido así por, un lado, por el conjunto sistematizado de normas que dictan las instituciones comunes creadas y sostenidas por los Estados que integran hoy la Unión Europea, y por otro, por los distintos actos provenientes del Consejo Europeo y del Consejo de la Unión referidos al segundo y tercer pilar y que se sitúan allende el marco comunitario.

Quedan, a su vez, fuera del Derecho de la Unión los actos y las decisiones que adopten los Estados miembros participantes en una cooperación reforzada (art. 44.1 TUE), aun cuando, paradójicamente, el Tratado de la Unión Europea ha regulado la forma de creación de ese Derecho, remitiéndola a las previsiones del propio Tratado o del TCE. Por consiguiente, sí integran el Derecho de la Unión Europea los arts. 43 a 45 del TUE, pero no así las disposiciones generales que se adopten conforme a estos preceptos.

C Las características del Derecho de la Unión

El Derecho de la Unión es, desde luego, Derecho internacional público y se integra sin dificultad en esta rama del Derecho cuando de los tratados constitutivos se habla. Pero, aun siendo Derecho internacional y siendo éste necesario para explicar su origen y fundamento, es algo más, al punto de que presenta tres características propias que en el Derecho internacional no se dan.

La primera característica fundamental está en el hecho de que el Derecho comunitario crea una organización jurídica internacional a la que los Estados constituyentes transfieren el ejercicio de su soberanía, algo poco o nada habitual del Derecho internacional, en el que los Estados conservan en sus manos tanto la titularidad como el ejercicio de su poder soberano, sin perjuicio de que subordinen ese ejercicio, pero nada más, a las reglas internacionales pactadas. En modo alguno hay en el Derecho internacional común cesión de soberanía a favor de una organización internacional ni, por ende, sustitución o desplazamiento del Derecho nacional en pro del Derecho de la institución común creada; menos aún hay uniones aduaneras o monetarias, eliminación de fronteras interiores o concesión de una ciudadanía con eficacia limitada.

La segunda característica se encuentra también en el Derecho internacional, pero sin la intensidad del Derecho comunitario: en éste la responsabilidad del Estado miembro por el incumplimiento de las obligaciones comunitarias es, sin duda, mayor que en el caso del Derecho internacional. La responsabilidad y las consecuencias de su mal ejercicio bien sea por los Estados o por las instituciones comunitarias se acercan a las inherentes a los sistemas constitucionales, merced a un juego de mecanismos jurídicos coercitivos, entre ellos los jurisdiccionales y los sancionadores, que permiten la reconducción del incumplidor a la senda del Derecho de un modo ordinario, alejado de las vías políticas y plenamente efectivo. Las instituciones comunitarias poseen así un verdadero poder coercitivo, inmediato y de origen jurídico que los Estados miembros se ven obligados a aceptar incluso a su pesar.

La tercera nota distintiva hace referencia a los efectos del Derecho de la Unión: sus normas de Derecho derivado son directamente aplicables sin necesidad de normas o actos internos de recepción (STC 28/1991, de 14 de febrero, FF. 4 y 6); sus destinatarios son, además de los Estados, también los ciudadanos (esto con la salvedad de los pilares segundo y tercero); y sus normas se imponen a las normas internas cualquiera que sea el rango de éstas, es decir, su primacía ( PÉREZ CALVO).

Como hemos dicho, el Derecho de la Unión Europea se añade a los Derechos nacionales internos. Es más, el Derecho comunitario, en virtud de esa primacía, sustituye a ese Derecho nacional en determinadas materias: No deroga el sistema de fuentes del Derecho que existe en cada Estado miembro, sino que se limita a modificarlo puntualmente y a insertarse dentro del sistema estatal, perturbándolo y rompiendo ocasionalmente su lógica interna. Y el Derecho nacional pasa a ser interpretado conforme al Derecho comunitario en las materias atribuidas a la Comunidad Europea (SSTC 45/1996, de 25 de marzo, voto particular, y 33/2005, de 17 de febrero, F. 4).

Es precisamente esa alteración del sistema interno de fuentes de los Estados la que deja ver la otra cara del Derecho comunitario como rama del Derecho constitucional. Es verdad que éste tiene por objeto el estudio de la Constitución, pero entendida no sólo como la norma fundamental de organización del Estado, sino también como disposición encargada de crear y ordenar el Derecho aplicable en el territorio estatal. Como sabemos, las fuentes del Derecho constitucional se ven trastocadas por la irrupción del Derecho de la Unión, de tal forma que el ordenamiento interno no puede entenderse correctamente si no es con el concurso del Derecho proveniente de la UE. Tras la Constitución, pues no cabe negar su supremacía sobre todo el ordenamiento jurídico existente en un Estado (tal como proclama el art. 9.1 CE y ha dejado palmariamente sentado el Tribunal Constitucional en su Declaración 1/2004, de 13 de diciembre), se sitúa el Derecho de la Unión Europea en un segundo grado de la jerarquía normativa, como es propio de los Tratados Internacionales. Por debajo de las normas de la Unión Europea quedan las distintas clases de leyes y el resto de fuentes nacionales del Derecho.

D La relación entre los Tratados que fundan la Unión Europea: su relación de especialidad

No existe entre los varios Tratados de la Unión Europea una relación de jerarquía, sino de especialidad. Cada uno de ellos tiene por objeto cuestiones distintas (así se desprende del art. 47 TUE): el TCE se ocupa de una comunidad internacional con personalidad jurídica propia, distinta de los Estados, que ejerce las competencias atribuidas por esos Estados en las políticas que se han especificado previamente. Por su parte, el Tratado EURATOM regula la organización y actividad de una comunidad internacional, también dotada de personalidad jurídica y específicamente creada por los Estados miembros para lo relacionado con un aspecto tan puntual como es el de la energía atómica. Finamente, el TUE presenta mayor singularidad, ya que no crea expresamente ninguna personalidad jurídica, sino que se dirige a potenciar una asociación de marcado carácter político entre los Estados europeos integrantes de las dos anteriores comunidades, a la que otorga competencias en políticas intergubernamentales y le abre el camino de una futura cooperación reforzada entre los Estados miembros que así lo deseen.

Se trata, por tanto, de tres tratados diferentes y, por lo tanto, de tres realidades institucionales distintas. Mientras, el TCE y el TUE son tratados globales por razón de la materia, el Tratado CEEA no pasa de ser un mero tratado sectorial.

E Los Tratados constitutivos como posible Constitución de la Unión Europea. La Unión: un modelo propio, ni federal ni confederal

Se ha llegado a afirmar que los Tratados que han dado vida a la CE, la CEEA y la Unión Europea (y en su momento a la CECA) actúan como una especie de «Constitución» de la Unión, en cuanto crean instituciones, atribuyen competencias y organizan la producción de normas jurídicas y las fuentes del Derecho, de modo parejo a como suelen hacerlo las Constituciones nacionales. Incluso el TJCE, en su Dictamen 1/91, los ha calificado de «carta constitucional de una comunidad de derecho».

Sin embargo, no puede hablarse jurídicamente de tales tratados como la «Constitución europea». Dentro del Derecho, más concretamente, en aquella parte de éste que se ocupa de sus fuentes, «constitución» y «tratado internacional» son, además de conceptos distintos, instituciones jurídicas distintas en su origen, elaboración y naturaleza.

El Tribunal Constitucional ha negado expresamente a las normas del Derecho comunitario europeo «rango y fuerza constitucionales» y ha descartado que «la eventual infracción de aquellas normas por una disposición española entrañe necesariamente a la vez una conculcación del art. 93 de la Constitución» (STC 28/1991, de 14 de febrero, F. 4).

La Constitución es, en las teorías de la ciencia política -lógicamente, de inspiración democrática-, el acto revolucionario de un pueblo soberano que fija la organización fundamental de un nuevo Estado, al que «constituye» en el mismo momento de su aprobación. De ahí precisamente la denominación de «Constitución». Conforme a esta premisa, no puede hablarse de una «Constitución» si no es vinculando este concepto indisociablemente con los otros conceptos de «pueblo» (o Nación), «soberanía», «revolución» -entendida como ruptura con el orden jurídico anterior- y «poder constituyente» o institución en la que se encarna el pueblo soberano y que se encarga de redactar y aprobar la Constitución.

Ninguna de estas ideas tan radicales converge en los tratados internacionales relativos a la Comunidad Europea o a la UE. Ni existe un pueblo europeo, ni se predica la soberanía respecto de éste, ni hay una revolución rupturista con el orden constitucional anterior, ni ha existido tampoco un poder constituyente en el que se haya encarnado a aquel pueblo soberano. Sólo hay Estados soberanos que se relacionan pacíficamente entre sí mediante tratados o convenios internacionales y que deciden crear una entidad internacional distinta de los propios Estados a la que entregan el ejercicio (ni siquiera la titularidad) de algunas (tampoco de todas) de sus competencias para la consecución de objetivos comunes. Mientras que un Estado no puede renunciar a su Constitución porque ello implicaría cortar su fuente de vida y daría paso a su autodestrucción y a su sustitución por otra forma de Estado aconstitucional, un Estado sí que puede, por el contrario, renunciar a un tratado internacional en virtud de su propia soberanía y continuar siendo un Estado soberano.

Los tratados que rigen la Unión son, como bien los ha definido PÉREZ CALVO, «instrumentos normativos pactados por Estados soberanos y para cuya reforma se necesita el acuerdo unánime de todos ellos así como su ratificación de acuerdo con sus reglas nacionales».

Bernard CHANTEBOUT ha diferenciado incluso entre un origen federal y un comportamiento confederal, que se correspondería con la doble naturaleza mixta de la Unión Europea:

«Desde la entrada en vigor del Tratado de Maastricht el 1 de noviembre de 1993, la entidad política denominada Unión Europea se compone de dos elementos yuxtapuestos:

-La Comunidad Europea, de inspiración federalista, cuya misión se ejerce principalmente en materia económica,

-La cooperación institucionalizada, de tipo confederal (la Unión Política), que intenta coordinar las políticas de los Estados miembros en las materias que escapan a la competencia comunitaria y, sobre todo, las de seguridad exterior e interior.

Los órganos de la Comunidad y de la cooperación son los mismos, pero el papel de la Comisión -órgano de tipo federal- es mucho más importante en el marco de la Comunidad, y el del Consejo -órgano de tipo confederal- mucho más importante en el marco de la cooperación».

Ciertamente, los tratados en que se sustenta la Unión Europea presentan algunas similitudes con el hecho confederal. La confederación de Estados es, dicho de una forma tal vez excesivamente simplista, una unión no necesariamente permanente entre Estados que se dotan de organizaciones comunes para el ejercicio de competencias también en común. Hasta aquí la Unión Europea responde a esa definición. Sin embargo, pronto empiezan las matizaciones diferenciales que nos llevan a concluir que la Unión está muy por encima de la idea confederal (en sentido opuesto a la idea de «confederación de Estados», H. P. IPSEN).

La principal de esas matizaciones es que la Unión actúa en su ámbito competencial con mayor intensidad funcional y mediante una organización más compleja y estable que la que se supone es propia de un modelo confederal. No hay más que ver determinadas materias en las que toman cotidianamente múltiples decisiones tanto la Comunidad Europea como la Unión Europea, como, por ejemplo, la agricultura, la política de competencia dentro del mercado único, la fiscalidad, la política económica y monetaria, las políticas sociales, la salud pública, la protección de los consumidores, la industria, el medio ambiente, la seguridad interior y otras muchas, para darse cuenta de que la función de la Unión supera con creces los limitados campos de cooperación propios de los Estados confederados, al mismo tiempo que se crean entidades y órganos más poderosas que las tradicionales y rudimentarias dietas o asambleas confederales. La existencia de un parlamento codecisor con el órgano colegiado común intereestatal, de un tribunal de justicia, de una comisión administradora y proponente de normas, de un sistema central de bancos nacionales, etcétera, son pruebas evidentes de la complejidad funcional de la organización comunitaria europea y del grado de intensidad de cada una de sus políticas.

Otra matización se refiere a la vinculación del Derecho de la Unión. En el sistema confederal, los Estados confederados pueden, a priori de la aprobación de una norma de la Dieta o Asamblea, no otorgar su voto favorable a la aprobación, por lo que no quedan obligados de ninguna forma por los efectos jurídicos, o pueden, a posteriori, aplicar un derecho de veto a las ya aprobadas y evitar sus efectos. La confederación hace más hincapié en la unión política que en la jurídica, lo que no obsta a la consideración jurídica de esa unión ni a los efectos jurídicos que de ella se deriven. Sin embargo, se subraya más la voluntariedad de la Unión, la voluntariedad de la cooperación y las reservas para que determinadas decisiones comunes no dañen la sustantividad de lo individual de cada Estado. En cambio, en el caso del Derecho derivado de la Unión, prevalece lo jurídico sobre lo político (tampoco quiere decir que no esté presente esta cualidad), determinando que los Estados miembros queden obligados por las normas comunitarias aprobadas sin posibilidad alguna de impedir su efecto directo, sean sancionados si incumplen esas normas y un tribunal de justicia decida en los conflictos derivados de la aplicación de ese Derecho.

Tampoco nos parece que la Comunidad Europea responda a una idea federal de Europa. El modelo federal por agregación de Estados (distinto del modelo federal al que se llega por disgregación del Estado unitario) nace con la creación, en virtud de una Constitución, de un superestado o Estado central o federal en cuyas manos el pueblo soberano, formado a su vez por dos o más pueblos de origen histórico, deposita, ni más ni menos, que esa soberanía y al que la norma constitucional hace entrega per se de la titularidad completa de las principales competencias caracterizadoras del Estado moderno: la defensa, las fuerzas armadas, las relaciones internacionales, la administración de justicia, la potestad tributaria originaria y la hacienda general, la legislación penal, el sistema monetario, la legislación sobre pesas y medidas… Nada de esto ocurre en el modelo comunitario europeo. Los Estados miembros son los únicos soberanos. En virtud de su soberanía acuerdan en un tratado internacional la cesión a una organización común y supraestatal del ejercicio de determinadas competencias, cuya titularidad esos Estados retienen. Son los Estados miembros quienes, además, acuerdan las normas de organización y funcionamiento de la Comunidad Europea, sobre todo en su marcha posterior por cada una de las materias en las que se ha hecho cesión del ejercicio de competencias estatales. No puede hablarse de soberanía cuando se hace alusión a la Comunidad Europea, ni, por tanto, de organización federal.

En definitiva, los Tratados constitutivos de la CE y de la UE son tratados internacionales multilaterales, concluidos de modo solemne, esto es, sometidos a ratificación. Responden a la naturaleza de normas convencionales internacionales, nacidas del consentimiento estatal manifestado a través de los procedimientos constitucionales de cada Estado miembro, y sujetas a las reglas del Derecho internacional en materia de tratados, esto es, al Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969. La modificación de esos tratados exige la celebración de un nuevo tratado, aunque sea por procedimientos más simplificados (hoy el procedimiento único del art. 48 TUE, que ha derogado las disposiciones de revisión de los tratados CEE y CEEA), pero en todo caso con la ratificación de cada uno de los Estados miembros.

III La pluralidad de fuentes del derecho de la Unión Europea

1 El triple sistema de fuentes del Derecho de la Unión Europea

Como ya se ha dicho en el capítulo, las normas se caracterizan por ser disposiciones o mandatos generales y abstractos que se incorporan al ordenamiento jurídico. Todo lo que no reúna esas características de generalidad y abstracción no puede ser considerado norma.

Ahora bien, los Tratados constitutivos mencionan los actos de las instituciones europeas supraestatales o intergubernamentales de muy distinta forma y realizan escasas distinciones entre las disposiciones generales y abstractas y los actos individuales y concretos. A lo más, llegan a declarar el carácter vinculante de determinados actos individuales. Sin embargo, la nota de la «vinculación» no es suficiente para identificar una norma de las instituciones de la Unión. Es fundamental conocer cuándo un «acto» de la Unión reúne, como se ha visto, las características de generalidad y, sobre todo, de abstracción, para reconocer una norma jurídica obligatoria y, en definitiva, una fuente del Derecho en el sentido preciso del término.

Hemos afirmado que la Unión Europea integra heterogéneas realidades internacionales: Dos comunidades europeas (CE y CEEA) y una unión política de Estados que, por un lado, desarrolla una política exterior y de seguridad común y, por otro, presta una función medial al servicio de la cooperación intergubernamental en el ámbito penal y de las denominadas «cooperaciones reforzadas».

De este modo, nos encontramos ante un asombroso panorama de tres grandes sistemas de fuentes del Derecho de la Unión Europea:

a) El Derecho comunitario europeo surgido del TCE.

b) El Derecho comunitario surgido del Tratado CEEA.

c) El Derecho que regula la actividad de la Unión Europea en cuanto asociación política de Estados, contemplado en el TUE, y que, a su vez, se divide en tres subsistemas de fuentes, aplicables cada uno de ellos a la política exterior y de seguridad común, a la cooperación policial y judicial en materia penal y a las cooperaciones reforzadas.

Estos tres grandes ordenamientos de la Unión Europea están compuestos por una constelación de fuentes de distinta naturaleza y efectos, y que se manifiestan tanto de forma escrita como no escrita.

2 Las fuentes del Derecho de la Comunidad Europea y de la CEEA. El acervo comunitario

Tanto la Comunidad Europea como la Comunidad Europea de la Energía Atómica tienen sistemas de fuentes prácticamente idénticos. Ahora bien, aunque se trata formalmente de sistemas independientes, la igualdad de sus categorías permite reconducir su estudio a la unidad.

La doctrina científica ha clasificado las fuentes de este Derecho comunitario del siguiente modo:

A Fuentes escritas

a) Derecho originario o primario, integrado, respectivamente, por los tratados constitutivos de la Comunidad Europea o de la Comunidad Europea de Energía Atómica, cada uno de ellos con sus protocolos y anexos, los tratados que los modifican y los tratados de adhesión de los Estados miembros a la Unión.

b) Derecho derivado, compuesto por los reglamentos, las directivas y las decisiones.

c) Acuerdos o convenios internacionales de las Comunidades Europeas con terceros países o con organizaciones internacionales. En el caso de la Comunidad Europea comprenden tanto los acuerdos de asociación (para el mantenimiento de regímenes especiales de los países y territorios de ultramar, la preparación de una adhesión, la constitución de una unión aduanera, o la creación del Espacio Económico Europeo), como los acuerdos de cooperación o los acuerdos comerciales.

d) Convenios entre los Estados miembros de la Comunidad Europea.

B Fuentes no escritas

a) Los principios generales del Derecho.

b) La costumbre.

La jurisprudencia, en particular la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, carece de la condición de fuente del Derecho. Las sentencias de este Tribunal o de otros tribunales inferiores sólo tienen efecto jurídico vinculante para los casos concretos que resuelven. Su valor como precedente se limita al plano meramente orientativo. Como se ha llegado a afirmar, los tratados constitutivos de las Comunidades han adoptado la concepción latina o continental de la jurisprudencia, alejada de la adquirida en el mundo anglosajón ( PESCATORE y DÍEZ DE VELASCO). Sin embargo, no puede pasarse por alto que quien es el máximo intérprete de los tratados es el TJCE, cuyas funciones, además, de interpretativas, son de garantía del ordenamiento comunitario primario frente a los actos de las instituciones comunitarias y de los Estados miembros, con un alcance que, en ocasiones, recuerda más al que tienen los tribunales constitucionales de los Estados europeos que otras jurisdicciones internacionales.

Llegados a este punto, es importante dejar sentado que no es lo mismo el Derecho comunitario que el denominado «acervo comunitario» ( acquis communautaire). Esta expresión define el conjunto de normas de Derecho derivado, jurisprudencia y actos políticos vigentes en las Comunidades Europeas y que son asumidos por todos los Estados miembros, en especial por los que se van adhiriendo al proceso de unión europea. El acervo comunitario presenta así dos características esenciales: a) Se refiere al conjunto vigente en el momento de la adhesión; no integra, pues, normas o actos no vigentes; y b) su contenido es más amplio que el Derecho comunitario, pues integra el Derecho derivado, la jurisprudencia de los dos Tribunales de Justicia de las Comunidades y los actos, declaraciones, tomas de posesión y resoluciones que, sin tener forma legal, tienen un contenido de índole política que vincula a la Comunidad y a los Estados miembros. Todo Estado miembro acepta en su integridad, desde el momento de su adhesión a las Comunidades, el acervo comunitario sin más variaciones que las que puedan derivarse de su respectiva Acta de Adhesión y de los plazos transitorios en ella establecidos ( SALINAS ZARCO). Incluso, en los casos de cooperación reforzada, el art. 43 c) del TUE exige como uno de los requisitos el respeto del acervo comunitario.

3 Las fuentes del Derecho aplicable a la actividad no comunitaria de la Unión Europea

Ya se ha explicado que la Unión Europea realiza tanto una actividad comunitaria (a través de la Comunidad Europea y de la CECA y sujeta al Derecho comunitario) como no comunitaria (a través de los órganos de la Unión y sujeta al TUE). Aquí se enumeran las fuentes del Derecho aplicable a esa actividad no comunitaria.

A El Derecho originario o constitutivo

La Unión Europea creada en 1992 se rige en su actividad no comunitaria, en primer lugar, por el Tratado de Maastricht y las modificaciones introducidas en el mismo por los Tratados de Ámsterdam y de Niza. A él deben sumarse los Tratados de Adhesión de los Estados miembros a la Unión. Ese es su Derecho originario o constitutivo.

A partir de aquí, y por debajo de ese Derecho primario, cabe distinguir tres subsistemas de fuentes de Derecho derivado, según se trate de una de estas actividades de la Unión Europea:

- La actividad específica relacionada con la política exterior y de seguridad común (título V).

- La actividad específica relacionada con la cooperación policial y judicial en materia penal (título VI).

- La actividad general en el resto de materias reguladas en el TUE, incluida la gestación de las cooperaciones reforzadas (títulos I, VII y VIII).

B El subsistema de fuentes del Derecho en el caso de la Política Exterior y de Seguridad Común

De conformidad con el art. 11.1 del TUE, corresponde a la Unión la definición y la realización de una política exterior y de seguridad común que tenga como objetivos la defensa de los valores comunes y los intereses fundamentales de la Unión, el fortalecimiento de su seguridad interior e internacional, el mantenimiento de la paz, el fomento de la cooperación internacional y el desarrollo de la democracia y del Estado de Derecho.

Esta política intergubernamental, a la que se ha dado el nombre de «segundo pilar de la UE», se sujeta al título V del Tratado de Maastricht, profundamente modificado por el Tratado de Ámsterdam y, sobre todo, por el Tratado de Niza.

Pero ahí no se agotan las fuentes normativas que la regulan. Para la consecución de los objetivos fijados, la Unión puede utilizar varios tipos de actos, enumerados en los arts. 12 y siguientes del TUE, algunos de ellos verdaderas disposiciones generales. Tales actos no guardan relación con las fuentes del Derecho comunitario. Se trata de un subsistema absolutamente independiente de los demás, con sus propias fuentes.

Los actos en que se concreta la PESC son «los principios y orientaciones generales», las «estrategias comunes», las «posiciones comunes», las «acciones comunes», los «acuerdos con otros Estados u organizaciones internacionales» y «otras decisiones». Es preciso analizar cada uno de estos actos para determinar cuáles de ellos tienen verdadera naturaleza normativa.

No es fácil determinar, ante la escasa atención que les dedica el art. 13.1 del TUE a su contenido y alcance, si las orientaciones y principios generales tienen naturaleza dispositiva. Más parece que sean una declaración política del Consejo Europeo sobre el conjunto de la PESC sin carácter jurídico vinculante, que se concreta y desarrolla por el Consejo mediante la adopción de las genéricamente mencionadas «decisiones necesarias» (art. 13.3).

Por el contrario, las estrategias comunes tienen fuerza vinculante para la Unión y para los Estados miembros. Se trata de actos jurídicos que adopta el Consejo Europeo, a propuesta del Consejo, en los que se definen objetivos de la política exterior y de seguridad común, delimitan los medios que han de facilitar la Unión y los Estados miembros, y se aplican en ámbitos materiales en los que los Estados miembros tienen intereses en común. Su duración es determinada (art. 13.2 TUE).

Las acciones comunes se adoptan por el Consejo. Su régimen jurídico aparece mejor precisado en el art. 14 del TUE que los anteriores actos. Conforme a este precepto sus características son las siguientes:

-Es un acto normativo del Consejo. Aparecen articuladas y en cada artículo se pueden contemplar las notas de abstracción y generalidad propias de las normas.

-Su objeto es doble: pueden desarrollar y aplicar las estrategias comunes del Consejo Europeo, o tener un carácter independiente y referirse a situaciones específicas en las que se considere necesaria una acción operativa de la Unión.

-Su contenido debe reflejar los objetivos, el alcance, los medios que los Estados miembros tienen que facilitar a la Unión, las condiciones de su ejecución y, si no tienen carácter indefinido, su duración.

-Su permanencia, en tanto el Consejo no las revise y adopte las «decisiones necesarias» a la vista de un cambio de circunstancias con clara incidencia sobre su objeto.

-Su eficacia vinculante para los Estados miembros. Los Estados miembros tienen la obligación de informar al Consejo sobre su aplicación, siempre que ésta no sea una mera transposición al ámbito nacional de las decisiones del Consejo. Si un Estado miembro tiene dificultades importantes para aplicarlas, puede solicitar al Consejo que delibere al respecto y busque soluciones adecuadas que no sean contrarias a los objetivos y a la eficacia de la acción. Sólo en caso de imperiosa necesidad derivada de la evolución de la situación y a falta de una decisión del Consejo, los Estados pueden adoptar con carácter de urgencia medidas necesarias que se escapen de las condiciones concretas de la acción común, pero incluso en este caso los Estados han de tener en cuenta los objetivos generales de la acción común.

-En su ejecución puede intervenir la Comisión, a petición del Consejo, y presentar cualquier propuesta relativa a la PESC.

Las posiciones comunes se adoptan, igualmente, por el Consejo. Definen el «enfoque» de la Unión sobre un asunto concreto de carácter geográfico o temático. Tienen un carácter vinculante para los Estados miembros, pues éstos han de velar por la conformidad de sus políticas nacionales con las posiciones comunes (art. 15 TUE). A pesar de que se les atribuya esa vinculación, la expresión «enfoque» y su conexión con «un asunto concreto» permiten concluir que son declaraciones políticas y no disposiciones normativas.

Los acuerdos con terceros se celebran por el Consejo con uno o varios Estados u organizaciones internacionales, siguiendo las previsiones del art. 24 del TUE. Pueden versar sobre cualquier cuestión relacionada con la PESC o servir para la aplicación de una acción común o de una posición común. Tienen carácter vinculante para las instituciones de la Unión y para los Estados miembros. Sin embargo, el representante de un Estado en el Consejo puede declarar que tiene que ajustarse a las exigencias de su propio procedimiento constitucional; en ese caso, los demás miembros del Consejo pueden acordar que el acuerdo se les aplique provisionalmente. Se trata de acuerdos internacionales, por lo que es evidente su naturaleza normativa.

Mayor problema de definición presentan las decisiones. El TUE utiliza este término con múltiples significados, lo que provoca una total confusión acerca de su naturaleza y eficacia. Así, las menciona, unas veces, como actos del Consejo para la definición de las orientaciones generales (art. 13.3), medio para la revisión de las acciones comunes (art. 14, núms. 2 y 6) o vía de actuación rápida (art. 22.2); en otras, como acto del Consejo Europeo relativo a la política progresiva de defensa común (art. 17, núms. 1 y 3); en otras, como concepto que engloba todos los demás actos del título V del TUE (arts. 18.2 y 23.1, en este último caso referido a las decisiones del Consejo); en otras, contrariamente como un acto específico del Consejo, distinto de las acciones o posiciones comunes o como acto para la aplicación de éstas (arts. 23.2 y 24.2); y, finalmente, también ha acudido a ellas el Consejo como forma de aprobación de sus acuerdos. En definitiva, las decisiones engloban distintos actos en cada ocasión, y habrá que estar a lo que en ellas se disponga, a la base jurídica con arreglo a la que se dicten y, por encima de todo, a su carácter general o abstracto, para reconocer en ellas su naturaleza normativa.

C Las fuentes del Derecho en la cooperación policial y judicial en materia penal

La Unión Europea tiene, entre otros de sus objetivos principales, el ofrecimiento a los ciudadanos de un alto grado de seguridad dentro de un espacio de libertad, seguridad y justicia. Para ello, busca la elaboración de una acción común entre los Estados miembros en los ámbitos de la cooperación policial y judicial en materia penal (art. 29 TUE).

Este gran objetivo recibe la denominación de «tercer pilar de la Unión Europea» y se rige por lo dispuesto en el título VI del TUE, tal y como ha quedado redactado tras el Tratado de Niza.

Para la realización de la cooperación policial y judicial penal, el Consejo -y sólo él- puede utilizar varios tipos de actos, enumerados en el art. 34.2 del TUE. Se trata de las «posiciones comunes», las «decisiones marco», las «decisiones», los «convenios recomendados» y los «acuerdos con otros Estados u organizaciones internacionales».

Las posiciones comunes definen el enfoque de la Unión sobre un asunto concreto [art. 34. 2 a) TUE]. La parquedad de los términos utilizados para referirse a ellas no despejan la lógica duda sobre su naturaleza jurídica normativa o no. Al igual que en el caso de la PESC, la alusión al «enfoque» de la Unión sobre un asunto concreto nos hace pensar que son declaraciones políticas y no disposiciones generales, por lo que no tendrían naturaleza normativa.

Las decisiones marco sí responden a la idea de las disposiciones normativas. Su regulación las asemeja parcialmente a las directivas comunitarias: permiten la aproximación de las legislaciones nacionales, obligan a los Estados miembros en cuanto al resultado a conseguir y dejan a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios [art. 34. 2 b) TUE]. Sin embargo, las diferencia de las directivas la previsión de que «no tienen efecto directo». Precisamente, por no tener efecto directo, cada Estado las ha de transponer obligatoriamente a su legislación interna y, en tanto, no lo haga no serán aplicables ni alegables en ese Estado. Este tipo de norma se ha utilizado el 13 de junio de 2002 para la regulación de la orden de detención europea («euroorden») y de los procedimientos de entrega entre los Estados miembros.

Las decisiones también tienen naturaleza de disposición normativa. Pueden emplearse para cualquier otro fin que guarde coherencia con el título VI del TUE, con exclusión de toda aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros. Son obligatorias y no tienen efecto directo. Se desarrollan por unas poco especificadas «medidas» del Consejo. Guardan similitud con los reglamentos comunitarios, si bien no tienen eficacia directa, por lo que han de ser asumidas e incorporadas por la respectiva legislación interna de los Estados miembros.

Los convenios establecidos por el Consejo y cuya adopción éste recomienda a los Estados miembros. Se asemejan a los convenios regulados en el art. 293 TCE, por lo que son normas de origen convencional. El Consejo ha establecido convenios relativos al procedimiento simplificado de extradición entre los Estados miembros de la UE (Acto del Consejo de 10 de marzo de 1995), a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (acto del Consejo de 26 de julio de 1995) o a la asistencia judicial en materia penal (acto del Consejo de 29 de mayo de 2000).

Los acuerdos con uno o varios Estados u organizaciones internacionales, posibilidad que, contemplada en el título V relativo a la PESC, el art. 24.4 extiende a la cooperación policial y judicial en materia penal con los mismos efectos vinculantes para las instituciones de la Unión y los Estados miembros. Son, por tanto, convenios internacionales y, por ello, disposiciones normativas.

D Las fuentes reguladoras de la actividad general de la Unión

Diferentes de las otras fuentes que regulan la actividad específica de la Unión en las políticas intergubernamentales, aparece un conjunto de actos provenientes de los órganos de la Unión Europea, algunos de los cuales forman el Derecho derivado general.

Como actos no normativos pueden distinguirse:

-Las orientaciones políticas generales que emite el Consejo Europeo (art. 4).

-Los informes que presenta el Consejo Europeo al Parlamento Europeo sobre la actividad de ese órgano colegiado y sobre los progresos realizados por la Unión (art. 4 TUE).

-Las decisiones del Consejo relacionadas con violaciones graves por parte de un Estado miembro de los principios democráticos que inspiran la Unión (art. 7).

-El dictamen del Consejo favorable a la reunión de una conferencia de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, para la revisión o modificación de los Tratados sobre los que se funda la Unión (art. 48).

-La decisión del Consejo sobre la solicitud de ingreso de un Estado europeo como miembro de la Unión (art. 49).

-El conjunto de actos provenientes del Parlamento Europeo, de la Comisión y del Tribunal de Justicia, relacionados con los anteriores o dictados para el desarrollo de esta actividad general de la Unión.

Por el contrario, sí que poseen una naturaleza normativa los siguientes actos que contienen en su esencia auténticos tratados o convenios internacionales, y que, por tanto, están sujetos a las reglas constitucionales de los Estados miembros para su ratificación:

-Las decisiones del Consejo acerca de la autorización y del desarrollo de una cooperación reforzada entre Estados miembros [arts. 43 A), 43 B) y 43 C) de la TUE].

-El acuerdo entre los Estados miembros y el Estado solicitante en el que se establecen las condiciones de admisión y las adaptaciones que esta admisión supone a los Tratados en que se funda la Unión (art. 49).

IV Las actuales fuentes del derecho comunitario europeo

1 El Derecho originario, constitutivo o primario

Recibe estas denominaciones el conjunto formado por los distintos tratados constitutivos de las comunidades europeas (tratados de Roma y EURATOM), así como sus modificaciones posteriores y los Tratados de Adhesión de los Estados miembros.

A los tratados les acompañan una serie de Protocolos y Anexos, que gozan de la misma fuerza jurídica que los tratados. Entre los protocolos más significativos destacan los referidos al Estatuto del Tribunal de Justicia, al Banco Europeo de Inversiones, al Sistema Europeo de Bancos Centrales y Banco Central Europeo, y a los privilegios e inmunidades de las Comunidades Europeas.

En su evolución histórica, pueden distinguirse los siguientes tratados integrantes del Derecho constitutivo u originario:

a) El hoy expirado Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), firmado en París el 18 de abril de 1951.

b) El vigente Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (CEE), firmado en Roma el 25 de marzo de 1957.

c) El vigente Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM), firmado en el mismo lugar y fecha que el anterior.

Básicamente, estos Tratados defienden el ejercicio de cuatro libertades básicas en el orden económico: la libertad de circulación de mercancías, la libertad de desplazamiento de trabajadores, la libertad de establecimiento de capitales y la libertad de circulación de capitales.

Las tres comunidades europeas iniciales, de naturaleza originariamente económica, han evolucionado poco a poco hacia una unidad política y económica más intensa, que tanto el Tratado de la Unión Europea (1992), como el proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, llaman hoy «Unión Europea», y a la que, de aprobarse éste, se le otorgará expresamente personalidad jurídica.

Por lo que se refiere a los Tratados de adhesión hasta el momento son seis:

-El Tratado de 22 de enero de 1972, de adhesión de Dinamarca, Irlanda y Gran Bretaña a la CEE y a la Comunidad Europea de la Energía Atómica. Su vigencia se produjo el 1 de enero de 1973. La inicialmente prevista adhesión de Noruega se frustró por la negativa del pueblo noruego manifestada en referéndum.

-El Tratado de 28 de mayo de 1979, de adhesión de la República Helénica a la CEE y a la EURATOM. Su eficacia quedó pospuesta al 1 de enero de 1981.

-El Tratado de 12 de junio de 1985, de adhesión de España y Portugal a la CEE y a la EURATOM. Su entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 1986.

-El Tratado de 24 de junio de 1994, de adhesión de Noruega, Austria, Finlandia y Suecia a la Unión Europea. La entrada en vigor tuvo lugar el 1 de enero de 1995, aunque nuevamente no fue posible la adhesión de Noruega por rechazar el pueblo noruego su ingreso en un nuevo referéndum. La negativa obligó a una adaptación del Tratado que está recogida en la Decisión 95/1/CE, Euratom y CECA, del Consejo de 1 de enero de 1995, modificación luego incorporada por el Tratado de Amsterdam.

-El Tratado de 16 de abril de 2003, de adhesión de la República Checa, Estonia, Chipre, Letonia, Lituania, Hungría, Malta, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia, a la Unión Europea. La entrada en vigor se produjo el 1 de mayo de 2004.

-El Tratado de 21 de junio de 2005, de adhesión de Bulgaria y Rumanía a la Unión Europea. La entrada en vigor se ha producido el 1 de enero de 2007. El Tratado de adhesión contemplaba que ambos Estados pasarían a ser parte del Tratado por el que se establece una Constitución para Europea y del Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (art. 1.2.). No obstante, añadía que, en el caso de que el Tratado de la Constitución para Europa no estuviera en vigor en la fecha de la adhesión, como así ha ocurrido, ambos Estados miembros pasarían a ser parte de los tratados en que se fundamenta la Unión, tal como hubieran sido modificados o contemplados (art. 2.1).

En definitiva, hasta que no se apruebe el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, el vigente Derecho constitutivo u originario de las Comunidades Europeas estará formado por los siguientes tratados:

-El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.

-El Tratado EURATOM.

-El Tratado de la Unión Europea.

-Los Tratados de adhesión de los respectivos Estados miembros.

Cuando se produzca la aprobación del Tratado por el que se aprueba una Constitución para Europa, si es que llega finalmente a aprobarse, el Derecho constitutivo quedará integrado por este Tratado (art. IV-437 de la Constitución Europea), por el Tratado EURATOM y por los sucesivos pocos tratados de adhesión que se vayan celebrando con el resto de Estados europeos todavía no integrados en la Unión Europea.

Muchas veces de forma errónea o desprestigiando incluso las razones que dieron lugar a su origen, se ha extendido la idea de que los motivos por los que nació la Unión Europea han sido de tipo exclusivamente económico. Nada más alejado de la realidad. Es suficiente la lectura del primero de los Tratados, el Tratado por el que se constituyó la CECA, para concluir que esa Comunidad y luego la derivada y más ambiciosa Comunidad Económica Europea nacieron con un fin primordialmente político: terminar con las guerras francogermanas que habían llevado a Europa a la ruina en los últimos setenta y cinco años. A ello se añadió la creación de un espacio de libertades, si quiera inicialmente económicas, en las que los bienes y los trabajadores pudieran circular con cierta facilidad entre Estados, superando las fronteras políticas y administrativas. A esto no obsta que las Comunidades fueran de índole económica y que la creada en Roma se llamará inicialmente «Económica», pues a esa concreta finalidad transitoria respondía la asociación de los Estados en ese tramo histórico.

2 El Derecho comunitario derivado

El Derecho comunitario derivado está formado por el conjunto de normas aprobadas por las instituciones de la Comunidad Europea en el marco de los Tratados constitutivos y conforme a los procedimientos que en ellos se han fijado.

Mientras que el Derecho originario se aprueba por los Estados miembros y sólo por ellos conforme a las reglas propias de los tratados y convenios internacionales, el Derecho derivado nace de las instituciones comunitarias conforme a las reglas y procedimientos recogidos en los tratados constitutivos.

Es un Derecho de segundo rango y subordinado, en virtud del principio de jerarquía normativa, al Derecho comunitario originario, al que no puede contradecir so pena de nulidad de pleno derecho, declarada por el Tribunal de Justicia.

Además, la adopción de los actos comunitarios requiere en todo caso la previa existencia de un precepto del Tratado constitutivo que los habilite. Es la conocida como «base jurídica», cuya elección se debe fundamentar en elementos objetivos susceptibles de control jurisdiccionales. Entre esos elementos figuran la finalidad y el contenido del acto, como ha declarado el TJCE en su sentencia de 26 de marzo de 1996 (caso Parlamento Europeo contra el Consejo de la Unión Europea).

Los dos instrumentos normativos de carácter general más importantes en el Derecho comunitario son los Reglamentos y las Directivas. Junto a ellos, aparecen, con naturaleza ambivalente, las Decisiones, que en unos casos encubren disposiciones generales y, en otros, tan sólo son actos administrativos. En cambio, no tienen carácter de normas jurídicas ni los dictámenes ni las recomendaciones.

Tampoco existe entre los Reglamentos, Directivas y Decisiones una relación de jerarquía normativa. Cada uno de ellos obedece a finalidades y especialidades distintas, por lo que no debe buscarse entre ellos la superioridad de unos respecto a los otros.

Los dos tratados vigentes, el CEE y el CECA, utilizan, como no podía ser de otra forma tras su homogeneización, las mismas categorías: Reglamentos, directivas y decisiones (arts. 249 TCE y 161 Tratado EURATOM). El desaparecido Tratado CECA empleaba también las «decisiones» de la Alta Autoridad (art. 15), que podían ser generales o individuales, y las «recomendaciones», equiparables a las posteriores Directivas de la CEE (art. 14).

Por consiguiente, hoy las normas jurídicas de las instituciones comunitarias pueden revestir cualquiera de estas tres formas: Reglamentos, directivas y decisiones. Por el contrario, otras dos categorías jurídicas, los dictámenes y las recomendaciones, no deben considerarse normas jurídicas, pues carecen de efecto vinculante y muestran tan sólo opiniones o pareceres.

Una mención especial requieren las denominadas «Directrices» de la Comisión Europea aplicables en determinados casos, fundamentalmente en el caso de la autorización de las ayudas públicas que conceden los Estados miembros.

A El Reglamento comunitario

El Reglamento no debe confundirse con las normas internas de las Administraciones de los Estados miembros con idéntico nombre. Pese a su denominación, se acerca más a la figura de una verdadera «ley» de la Unión. El Tribunal Supremo se ha referido al Reglamento como «la manifestación principal de la potestad legislativa comunitaria» (STS de 17 de abril de 1989).

El Reglamento reúne todas las características intrínsecas a la naturaleza de las disposiciones legislativas: Es una norma general y abstracta que ocupa un lugar privilegiado en el Derecho comunitario.

El art. 249 TCE se refiere a él de una forma escueta, pero lo suficientemente expresiva como para subrayar sus tres notas esenciales: «El reglamento tendrá carácter general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro».

Su alcance general ha sido subrayado por el Tribunal de Justicia: «Al tener naturaleza legislativa, un Reglamento es aplicable no a un número limitado de personas, determinadas o identificables, sino a categorías de personas consideradas en abstracto y en su totalidad» (STJCE Confederación, 1962). Como acto de alcance general, no puede ser impugnado por sujetos de Derecho distintos de las instituciones, el Banco Central europeo y los Estados miembros (SSTJ de 6 marzo de 1979, Simmenthal vs. Comisión y STJCE de 25 de julio de 2002, Unión Pequeños Agricultores vs. Consejo y Comisión). No obstante, en determinadas circunstancias, puede afectar individualmente a determinadas personas físicas o jurídicas, en cuyo caso éstas están legitimadas para interponer un recurso de anulación contra el Reglamento (STJCE de 25 de julio de 2002).

Su obligatoriedad en todos los elementos lo diferencia de las Directivas, que sólo obligan a los Estados miembros en cuanto al resultado, pero no en cuanto a los medios para alcanzarlos, y de los demás actos comunitarios no obligatorios, como las recomendaciones y los dictámenes.

En principio, el Reglamento es directamente aplicable en todos los Estados miembros. Esta afirmación supone, en primer lugar, que para que no sea aplicable en todo el territorio de la Comunidad, el Reglamento habrá de prever expresamente tal extremo y determinar a cuáles de los Estados miembros se reduce. Y, en segundo lugar, que al ser «directamente aplicable», no precisa de ninguna norma interna de los Estados miembros para su integración, ni que se publique en un periódico o boletín oficial del Estado miembro. Su aplicabilidad inmediata y directa se produce desde su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, aunque caben también Reglamentos de desarrollo de la Comisión que completen aquellos aspectos que sea necesario. Ante los Reglamentos comunitarios, los Estados miembros tienen un doble deber: no pueden adoptar medidas nacionales que impidan su ejecución y han de adoptar cuantas medidas de ejecución sean necesarias para poder aplicarlos.

Sobre el Reglamento, el Tribunal Constitucional ha declarado que «ha de tener una directa, inmediata y - salvo excepciones regladas- simultánea aplicación en el conjunto del territorio de la Comunidad, sin necesidad (…) de acto estatal alguno que haya de posibilitar su previa incorporación formal al Derecho interno o haya de autorizar o condicionar su plena eficacia en el espacio jurídico estatal» (SSTC 79/1992, de 28 de mayo, F. 3, y 45/2001, de 15 de febrero, F. 7).

El Reglamento prevalece sobre cualquier norma estatal y puede ser alegado por cualquier persona física o jurídica, pública o privada, ante los tribunales nacionales, los cuales, si consideran que puede ser contrario a los Tratados constitutivos, pueden plantear la denominada «cuestión prejudicial» ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con objeto de conseguir su nulidad.

La aplicación directa del Reglamento no debe confundirse con el denominado «efecto directo», que no todas las normas comunitarias tienen. Una norma tiene este efecto directo cuando otorga derechos a favor de los ciudadanos que éstos pueden invocar ante los tribunales de justicia nacionales. Como ha precisado la jurisprudencia comunitaria, «en razón de su naturaleza misma y de su función en el sistema de fuentes del Derecho comunitario, (el Reglamento) produce efectos inmediatos y es, en cuanto tal, apto para conferir a los particulares derechos que las jurisdicciones nacionales tienen la obligación de proteger» (STJCE de 14 de diciembre de 1971, asunto Polito; STJCE de 24 de octubre de 1973, asunto Schluter, y STJCE de 13 de octubre de 2005, asunto OCM del vino).

Debe distinguirse entre dos grandes clases de Reglamentos: los adoptados directamente sobre la base de disposiciones del Tratado y los dictados sobre las bases de otros Reglamentos. Estos últimos se conocen como «reglamentos de ejecución» y quedan subordinados a aquellos en cuya virtud se dictan. Los primeros pueden provenir del Parlamento y del Consejo conjuntamente o del Consejo únicamente. Los segundos provienen de la Comisión; en este último caso quedan subordinados jerárquicamente a los provenientes del Consejo.

El Reglamento es un Derecho de las Comunidades Europeas con un efecto rompedor y de desplazamiento del Derecho interno, cuya adopción se prevé expresamente para la viabilidad de algunas libertades básicas y políticas comunes, siendo también utilizado, aun en ausencia de previsiones expresas, sobre la base de los poderes implícitos.

B La Directiva comunitaria

La Directiva se manifiesta como la norma más original del ordenamiento comunitario. Es una norma «de resultado» y un instrumento fundamental para la armonización de las legislaciones de los Estados miembros.

Al igual que los Reglamentos, las Directivas pueden emanar del Parlamento y del Consejo conjuntamente, del Consejo únicamente y de la Comisión.

Su antecedente se encuentra en las «recomendaciones» de la Alta Autoridad del Tratado CEEA (art. 14 de este tratado).

El art. 249 TCE se refiere a ella del siguiente modo: «La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios».

Es una norma de resultado porque remite a los Estados miembros la elección de la forma y de los medios para llegar a él. Requiere, por tanto, de la participación de los órganos estatales para su consumación. Precisa de su transposición o integración en el Derecho interno, esto es, que la autoridad competente del Estado miembro dicte una ley o un reglamento que desarrolle y precise la aplicación de la Directiva, y se publique en el Boletín Oficial correspondiente. La competencia corresponde a quien en el interior de cada Estado miembro y en función de su propio e interno sistema constitucional de distribución de competencias sea responsable de legislar en la materia de que se trate: en el caso de España, al Estado o a las Comunidades Autónomas. Los Estados miembros tienen el deber de comunicar a la Comisión las medidas adoptadas para aplicar las Directivas.

Mientras que los reglamentos son obligatorios en todos sus elementos, es decir, en todos y cada uno de sus preceptos, sin que los Estados miembros tengan ningún margen para separarse de sus previsiones o matizar o modular éstas, debiendo aplicarlas tal cual, las directivas sólo resultan obligatorias en cuanto al resultado o finalidad perseguida. Todo lo demás, en particular los aspectos mediales o instrumentales, quedan a la libertad de configuración normativa de cada Estado miembro.

Y si los reglamentos son directamente aplicables en cada Estado miembro desde su entrada en vigor, las Directivas no tienen siempre ese efecto directo. Lo lógico es pensar que la Directiva no es directamente aplicable en un Estado y que lo exigible en el territorio de éste es la norma interna que el mismo dicte para conseguir el resultado perseguido por la disposición comunitaria. Sin embargo, el TJCE, en sus sentencias de 6 de octubre de 1970 (asunto Grad), 19 de enero de 1982 (asunto Ursula Becker) y 29 de enero de 1983 (asunto Smit Transporter), declaró el «efecto directo» de las disposiciones de las directivas cuando no han sido aplicadas al término del plazo fijado. Como afirma el Tribunal, de lo contrario, la obligatoriedad que el TCE otorga a las directivas quedaría debilitada si los Estados miembros pudieran alegar en contra de los ciudadanos su propio incumplimiento de las obligaciones que la directiva les impone. Este efecto directo no se equipara a los efectos del reglamento, pero permite el bloqueo de cualquier aplicación de la legislación nacional que resulte incompatible con ella. En esta jurisprudencia se reconoce la posibilidad de invocar las directivas ante las autoridades nacionales en tres casos: a´) en defecto de transposición al ordenamiento interno adoptada en el plazo fijado por la propia directiva para ello, b´) cuando la disposición nacional se ha dictado en plazo, pero no es conforme con la directiva, y c´) cuando la directiva define de forma clara y detallada derechos que los particulares pueden hacer valer respecto del Estado, supuesto en el que incluso puede derivarse la responsabilidad patrimonial del Estado incumplidor. El segundo de los supuestos plantea el problema de quién dictamina y cómo que una disposición nacional dictada en plazo no es conforme con la directiva. Tal competencia recae en los órganos jurisdiccionales y el modo de hacerlo es planteando una cuestión de prejudicialidad ante el TJCE para que resuelva sobre la conformidad o disconformidad. Asimismo, el Tribunal ha declarado que, durante el plazo de integración o transposición de una Directiva, los Estados miembros no pueden adoptar medidas que comprometan los objetivos de aquélla.

La emisión de Directivas está prevista también como medida armonizadora en numerosos preceptos del Tratado: en el ámbito de la libertad de establecimiento, prestación de servicios, libre circulación de mercancías y capitales, derecho de la competencia, sociedades, etcétera. Cuando el TCE menciona las competencias de la Comisión para armonizar o aproximar políticas de los Estados miembros, el instrumento ideado para ello son las Directivas.

El Tribunal Constitucional ha recordado las finalidad de las Directivas de «homogeneizar, aproximar o armonizar los distintos ordenamientos», su «obligado cumplimiento por todas las autoridades o instituciones, centrales y descentralizadas, de los Estados miembros», y que «incluso puedan tener efecto directo» (STC 102/1995, de 26 de junio, F. 4).

La Directiva puede ser general (que es lo más frecuente) o dirigirse a uno o varios Estados miembros. En caso de incumplimiento, además de los efectos indirectos apuntados, la Comisión u otro Estado miembro pueden recurrir ante el Tribunal de Justicia.

C La Decisión comunitaria

La Decisión es obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios (art. 249 TCE). Aquí radica la principal diferencia con el Reglamento: en el carácter determinado del destinatario. Mientras en el Reglamento el destinatario es general, en la decisión el destinatario es individual, ya sean uno o varios Estados miembros o una o varias personas. Por ello, la Decisión se notifica a los destinatarios y no requiere para su eficacia ser publicada, bastando con su notificación para que adquiera eficacia jurídica.

De la Directiva se diferencia tanto en que es obligatoria en todos sus elementos y no únicamente en cuanto al resultado a alcanzar, como en que, mientras aquélla se dirige a los Estados miembros, la decisión también puede dirigirse a particulares.

Proviene tanto del Parlamento y del Consejo conjuntamente, del Consejo sólo y de la Comisión.

Las Decisiones pueden encubrir disposiciones generales o actos concretos. Cuando contienen disposiciones se trata de verdaderas normas obligatorias para los estados miembros, no estando entonces clara la diferencia de naturaleza jurídica con el Reglamento. Cuando contienen actos concretos, gozan de todas las características de los actos administrativos, en especial, de su ejecutividad, como lo prevé el art. 265 TCE para el caso de las decisiones del Consejo o de la Comisión que impongan obligaciones pecuniarias a personas distintas de los Estados. El mismo precepto prevé la ejecución forzosa, que se rige por las normas de procedimiento civil vigentes en el Estado en cuyo territorio se lleve a cabo. La ejecución forzosa sólo puede ser suspendida por el Tribunal de Justicia, pero a los tribunales nacionales de justicia les compete el control de la conformidad a Derecho de las medidas de ejecución tomadas.

D Caracteres comunes a los Reglamentos, Directivas y Decisiones

Las normas comunitarias tienen características comunes:

a) Deben ser conformes al Derecho originario, como ya se ha señalado. La relación entre una de estas normas y los tratados constitutivos es de jerarquía, y la contravención de los preceptos de éstos lleva a la nulidad de las normas derivadas y a su expulsión del ordenamiento comunitario.

b) La conformidad con los Tratados y la existencia de una base jurídica que las fundamente pueden ser controladas por el Tribunal de Justicia.

c) Deben estar motivadas y mencionar las propuestas o dictámenes preceptivamente recabados en aplicación de los Tratados (art. 253 TCE).

d) Los Reglamentos, las Directivas y las Decisiones normativas deben firmarse por el Presidente del Parlamento Europeo y por el Presidente del Consejo (art. 254.1 TCE).

e) Los Reglamentos y las Directivas que tengan como destinatarios a todos los Estados miembros han de publicarse en el DOUE. Las normas entran en vigor en la fecha que ellas mismas fijen y, si no la fijan a los veinte días de su publicación. Las demás Directivas, así como las decisiones, han de notificarse a sus destinatarios y surten efecto a partir de tal notificación (art. 254 TCE).

E Las recomendaciones

Las recomendaciones operan como invitación para actuar en un sentido determinado, careciendo de obligatoriedad. Se trata de actos administrativos de las Comunidades Europeas y no de normas jurídicas.

F Los dictámenes

Los dictámenes expresan únicamente la opinión o juicio de un órgano cualificado. Son, por tanto, actos administrativos y no disposiciones generales.

Por no tener fuerza vinculante, las recomendaciones y los dictámenes no pueden ser objeto de control de conformidad por el Tribunal de Justicia, ni, por consiguiente, objeto de un procedimiento prejudicial relativo a su validez o interpretación.

G Las Directrices de la Comisión Europea

Una cuestión que presenta un indudable y relevante interés jurídico es si las denominadas «Directrices» que dicta la Comisión Europea y publica en el DOUE relacionadas con las ayudas de Estado a determinados sectores y actividades (agricultura, medio ambiente, pesca, acuicultura, empleo, transporte marítimo, vehículos de motor, pequeñas y medianas empresas, empresas en crisis, finalidad regional, fibras sintéticas, residuos ganaderos…) y con las normas sobre competencia, en directa interpretación de los arts. 81 y siguientes del TCE, son o no normas jurídicas y, por tanto, fuentes del Derecho comunitario. Estas Directrices se utilizan desde hace años y la Comisión hace un uso cada vez más frecuente de ellas.

En el caso de las ayudas públicas de los poderes públicos de los Estados miembros, la Comisión declara dichas Directrices «aplicables» cuando no «en vigor», e incluso las emplea en ocasiones «con el fin de crear un marco normativo estable». En cambio, las Directrices que aplican el art. 81 del TCE en lo relativo a los acuerdos, decisiones y prácticas conceptuales entre empresas, se muestran más humildes en su alcance: «exponen principios que se aplican», «pretender dar orientaciones», «deben aplicarse de manera razonable y flexible (…) a la luz de las circunstancias concretas de cada caso» y «no afectan a la interpretación que puedan hacer el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia».

El TJCE las consideró inicialmente como «unas normas indicativas que definen la línea de actuación que la Comisión se compromete a seguir y cuyo respeto solicita a los Estados miembros», sin que afecte a lo dispuesto en el TCE sobre las ayudas de Estado (STJCE de 24 de febrero de 1987, Deufil/Comisión, ap. 22). Pero al poco cambió su criterio y les atribuyó «efecto vinculante si se aceptan por los Estados miembros» (SSTJC de 24 de marzo de 1993, CIRFS y otros/Comisión, ap. 36, y de 15 de octubre de 1996, Ijssel-Vliet, ap. 43).

La STJCE de 26 de septiembre de 2002, España/Comisión, aps. 53 y 76, perfiló mejor su naturaleza: «La Comisión está vinculada por las directrices y las comunicaciones que adopta en materia de control de las ayudas de Estado en la medida en que no se aparten de las normas del Tratado y sean aceptadas por los Estados miembros». Por tanto, «las directrices vinculan, en primer lugar, a la propia Comisión» (STJCE de 13 de febrero de 2003, ap. 69) «en la medida en que no se aparten de las normas del Tratado y sean aceptadas por los Estados miembros» (misma sentencia, ap. 95).

Esta línea jurisprudencial ha sido seguida por el Tribunal de Primera Instancia. Sin embargo, la sentencia de 30 de enero de 2002 matiza el alcance vinculante de las Directrices, y así en el ap. 77 recuerda que «la Comisión puede imponerse orientaciones para el ejercicio de sus facultades de apreciación mediante actos como las referidas Directrices sobre las empresas en crisis, en la medida en que esos actos contengan normas indicativas sobre la orientación que debe seguir dicha institución y no sean contrarios a las normas del Tratado. Por tanto, la Decisión impugnada debe controlarse a la luz de dichas normas. En este contexto, corresponde al Tribunal de Primera Instancia comprobar si, en el presente asunto, la Comisión ha respetado las exigencias que ella misma se había impuesto, tal como se mencionan en las referidas directrices».

En otras sentencias posteriores consolidará su doctrina hasta ahora definitiva. «La Comisión está vinculada por las Directrices y las comunicaciones que adopta en materia de control de ayudas en la medida en que no se aparten de las normas del Tratado y sean aceptadas por los Estados miembros. Por consiguiente, los interesados pueden fundadamente acogerse a las mismas y el órgano jurisdiccional debe comprobar si la Comisión ha respetado la exigencia que ella misma se ha impuesto al adoptar la decisión impugnada» (SSTPJICE de 14 de octubre de 2004, ap. 54 y 18 de noviembre de 2004, ap. 134).

En consecuencia, las Directrices se configuran y reconocen jurisprudencialmente como auténticas normas jurídicas, aunque con un alcance muy limitado. Su primer destinatario es la propia Comisión, para la que actúan como «autonormas»; esta queda obligada por lo que ella misma ha establecido como pautas obligatorias de actuación de las que no se puede separar en tanto no modifique las propias Directrices. Los Estados miembros son los destinatarios en un segundo plano, pero sólo en la medida en que acepten el carácter vinculante de las Directrices en cuestión; la aceptación estatal supone quedar en lo sucesivo vinculadas por ellas, por lo que se amplía la naturaleza normativa de las Directrices. Los Estados que no las aceptan quedan obviamente excluidos de su aplicación y para ellos no tendrán la categoría de normas jurídicas. En último término, se encuentran los interesados o particulares, los cuales pueden acogerse fundadamente a sus previsiones, esto es, pueden alegarlas ante la Comisión, los Estados y los órganos jurisdiccionales de la Comunidad; para ellos actúa como una norma que obliga a los anteriores destinatarios públicos. Quedan fuera de su carácter vinculante tanto el Tribunal de Justicia como el Tribunal de Primera Instancia de la Comunidad Europea, quienes velan tanto por su adecuación al Tratado como por el hecho de que las Decisiones individuales que adopte la Comisión a la hora de conceder o denegar la autorización a las ayudas de Estado respeten tales Directrices de la propia Comisión... En todo caso, como se acaba de añadir, las Directrices sólo son válidas si se adecuan al Tratado.

H Competencia para la producción del Derecho derivado. Iniciativa normativa y procedimientos

Conforme al art. 249 del TCE, la competencia para la producción del Derecho derivado corresponde:

-Al Parlamento y al Consejo de manera conjunta.

-Al Consejo.

-A la Comisión.

Cualquiera de los tres puede adoptar reglamentos, directivas o decisiones, formular recomendaciones o emitir dictámenes.

Por su parte, el TCEEA no prevé la intervención del Parlamento Europeo en la elaboración de sus actos o normas.

El hecho de que sean diferentes las instituciones que pueden dictar las mismas clases de normas a través de procedimientos diversos e independientes sirve para subrayar, una vez más, la complejidad del sistema comunitario de fuentes.

Tanto el TCE como el TCEEA atribuyen exclusivamente a la Comisión la iniciativa normativa. La única excepción a esta regla se encuentra en el Banco Central Europeo, que es el titular de la iniciativa en los asuntos de su competencia. El Parlamento y el Consejo carecen de iniciativa y tan sólo disponen de la limitada facultad de «solicitar» a la Comisión que les someta propuestas concretas.

La Comisión puede, por tanto, sin el concurso del Consejo y del Parlamento, adoptar reglamentos y directivas, tomar decisiones, formular recomendaciones o emitir dictámenes.

Ahora bien, cuando el acto ha de ser adoptado por el Consejo o por éste conjuntamente con el Parlamento Europeo, los procedimientos son varios. En todos ellos, el déficit democrático en la adopción de los actos comunitarios que se imputa a un sistema jurídico en el que el Parlamento Europeo carece de iniciativa legislativa (lo que contrasta con el papel central de los parlamentos nacionales europeos en la producción del Derecho interno), se compensa parcialmente con la participación de la institución parlamentaria europea en el procedimiento de adopción o con la emisión de dictámenes conformes o consultivos.

Existen tres tipos de procedimientos de adopción de actos comunitarios: el simplificado o de consulta, el procedimiento de codecisión del art. 251 del TCE y el procedimiento especial del art. 252 del mismo Tratado. A ellos, podría añadirse un procedimiento muy especial: el procedimiento de elaboración del Presupuesto, que será objeto de tratamiento en el Capítulo IX de esta obra.

Con carácter común a los tres procedimientos, el art. 250 TCE introduce dos reglas generales: La primera impide al Consejo, cuando deba adoptar un acto a propuesta de la Comisión, introducir modificaciones en la propuesta, a menos que lo haga por unanimidad. La segunda faculta a la Comisión para modificar su propuesta en tanto el Consejo no se haya pronunciado.

a El procedimiento simplificado o de consulta

El procedimiento simplificado se inicia por la Comisión con una propuesta que remite al Consejo. El Consejo, antes de adoptar un acto definitivo, debe consultar al Parlamento y al Comité Económico y Social. En determinados casos, no es necesaria la intervención del Comité Económico y Social, mientras que, en otros, se hace precisa la participación de otros órganos comunitarios, como el Comité de las Regiones.

Este procedimiento se contempla para la armonización o aproximación de las legislaciones nacionales (arts. 93 y 94 TCE).

b El procedimiento de codecisión (art. 251 TCE)

Este procedimiento se encuentra detallado en la Declaración común del Parlamento, del Consejo y de la Comisión, de 4 de mayo de 1999, sobre las modalidades prácticas del nuevo procedimiento de codecisión. Se aplica a un elevado número de actos, prácticamente los más importantes de la Comunidad.

El procedimiento se ha configurado de un modo complejísimo, con un sinfín de idas y venidas y con una búsqueda de soluciones consensuadas tanto entre los Estados como entre el Consejo y el Parlamento Europeo.

Dicho procedimiento consta de las siguientes fases:

1. Presentación por la Comisión de una propuesta al Parlamento Europeo y al Consejo.

2. Dictamen previo del Parlamento Europeo.

3.Decisión del Consejo, por mayoría cualificada, en uno de estos dos sentidos:

-Adopción del acto propuesto, si el Parlamento no ha propuesto ninguna enmienda o el Consejo aprueba todas las enmiendas contenidas en el dictamen del Parlamento.

-Adopción de una posición común y transmisión al Parlamento Europeo. La Comisión debe informar plenamente sobre su posición al Parlamento.

4. Transcurrido un plazo de tres meses desde la comunicación del Consejo, el Parlamento Europeo puede optar entre:

-Aprobar la posición común o no tomar decisión alguna, en cuyo caso el acto se considera adoptado con arreglo a la posición común.

-Rechazar, por mayoría absoluta de sus miembros, la posición común. En este caso, el acto propuesto se considera no adoptado.

-Proponer enmiendas a la posición común por mayoría absoluta de sus miembros; en tal caso, el texto modificado se transmite al Consejo y a la Comisión. Esta última debe emitir un dictamen sobre las enmiendas.

5. El Consejo, en el plazo de tres meses desde la recepción de las enmiendas del Parlamento Europeo, puede optar por:

-Aprobarlas todas por mayoría cualificada, con lo que se considera adoptado el acto en la forma de posición común así modificada. No obstante, se requiere la unanimidad del Consejo para aquellas enmiendas que hayan sido objeto de un dictamen negativo de la Comisión.

-No aprobar todas las enmiendas. En ese supuesto, el presidente del Consejo, de acuerdo con el presidente del Parlamento Europeo, debe convocar en el plazo de seis semanas una reunión del Comité de Conciliación.

6. El Comité de Conciliación, que se compone de los miembros del Consejo o sus representantes y por un número igual de representantes del Parlamento Europeo, procura alcanzar un acuerdo sobre un texto conjunto, por mayoría cualificada de los miembros del Consejo o sus representantes y por mayoría simple de los representantes parlamentarios. La Comisión participa en los trabajos del Comité de Conciliación y adopta todas las iniciativas necesarias para favorecer un acercamiento de las posiciones del Parlamento Europeo y del Consejo. Al realizar esta misión, el Comité de Conciliación debe examinar la posición común sobre la base de las enmiendas propuestas por el Parlamento Europeo.

7. Si en el plazo de seis semanas después de haber sido convocado, el Comité de Conciliación aprueba un texto conjunto, el Parlamento Europeo y el Consejo disponen cada uno de seis meses a partir de dicha aprobación para adoptar el acto en cuestión conforme al texto conjunto, pronunciándose respectivamente por mayoría absoluta de los votos emitidos y por mayoría cualificada. Pero si cualquiera de ambas instituciones no aprueba el acto propuesto dentro de dicho plazo, éste se considera no adoptado.

Tampoco se considera adoptado el acto propuesto si el Comité de Conciliación no aprueba un texto conjunto.

Los períodos de tres meses y de seis semanas pueden ampliarse, como máximo, en un mes y dos semanas, respectivamente, a iniciativa del Parlamento Europeo o del Consejo.

c El denominado «procedimiento de cooperación» (art. 252 TCE)

Este procedimiento se aplica a unos pocos actos relacionados en los arts. 102.2, 103.2 y 106.2 del TCE, que se refieren, respectivamente, a la regulación del acceso privilegiado de personas jurídico-públicas a las entidades financieras, las responsabilidades crediticias de personas jurídico-públicas y las medidas para armonizar los valores nominales y especificaciones técnicas del euro.

La complicación del procedimiento no envidia la del de codecisión. Sus fases son las siguientes:

1. La Comisión presenta una propuesta al Consejo.

2. El Consejo, por mayoría absoluta y previo dictamen del Parlamento Europeo, fija una posición común.

3. La posición común se transmite al Parlamento Europeo. El Consejo y la Comisión informan al Parlamento acerca de la posición común.

4. Si en el plazo de tres meses desde la comunicación, el Parlamento Europeo aprueba la posición común o no se pronuncia sobre ella, el Consejo aprueba definitivamente el acto de conformidad con la posición común. Este plazo puede prorrogarse de común acuerdo entre el Consejo y el Parlamento por un mes como máximo.

5. En el plazo citado de tres meses, el Parlamento Europeo puede, por mayoría absoluta de sus miembros, a´) proponer enmiendas a la posición común del Consejo, o b´) rechazar la posición común, en cuyo caso el Consejo sólo puede pronunciarse en segunda lectura por unanimidad.

6. En el plazo de un mes, la Comisión reexamina la propuesta con arreglo a la cual el Consejo ha fijado su posición común basándose en las enmiendas propuestas por el Parlamento Europeo. La Comisión retransmite al Consejo, al mismo tiempo que su propuesta reexaminada, las enmiendas del Parlamento que no haya aceptado, acompañadas de su dictamen sobre las mismas.

7. El Consejo puede adoptar las enmiendas por unanimidad. El Consejo también puede, por mayoría cualificada, adoptar la propuesta reexaminada por la Comisión, pero no puede modificar la propuesta reexaminada por la Comisión si no es por unanimidad.

El Consejo debe pronunciarse en el plazo de tres meses y, si no lo hace en ese período, la propuesta de la Comisión se considera no adoptada. Este plazo puede prorrogarse de común acuerdo entre el Consejo y el Parlamento por un mes como máximo.

I Los actos atípicos

Se denomina así a los actos dictados por las instituciones comunitarias en ejercicio de sus competencias, que no se corresponden con las categorías de actos comunitarios establecidas por los Tratados.

Los dos ejemplos más significativos son:

a) Las «decisiones» del Consejo, en muchos casos verdaderas normas, como las que establecieron los procedimientos de coordinación de las políticas económicas nacionales (Decisión del Consejo de 18 de febrero de 1974, que instituye un Comité de Política Económica).

b) Las «resoluciones», que contienen una declaración de intención carente de efectos obligatorios o establecen actuaciones programáticas. Las resoluciones pueden adoptarse en ocasiones entre el Consejo y los representantes de los Estados miembros.

Las decisiones del Consejo no deben confundirse con las «decisiones que adoptan los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo». Estas últimas no se adoptan en calidad de órgano comunitario, sino como reunión colectiva de los representantes de los Gobiernos nacionales para ejercer competencias exclusivas de los Estados. Son, por tanto, acuerdos internacionales de los Estados. El TJCE ha declarado lógicamente que estas decisiones distintas de las del Consejo no se encuentran sometidas a su control de legalidad (sentencia de 30 de junio de 1993).

3 Los tratados internacionales de las Comunidades Europeas con terceros países o con organizaciones internacionales

Las dos comunidades europeas con personalidad jurídica (CE y CEEA) no se limitan a la actividad meramente interna de gestión de las relaciones entre los Estados miembros que la integran. También pueden proyectar su actividad hacia el exterior mediante la celebración de acuerdos internacionales con países no pertenecientes a ellas (denominados «terceros países») y organizaciones internacionales.

Estos acuerdos tienen la naturaleza de tratados internacionales. Materialmente, pueden abordar y regular cualquier clase de relación, sea económica, social o política, en las políticas en que tenga competencias las Comunidades, y, formalmente, pueden revestir distintas modalidades, entre las que destacan por su importancia y su graduación los acuerdos con organizaciones internacionales, los acuerdos de asociación, los acuerdos de cooperación y los acuerdos comerciales.

Obviamente, entre las dos Comunidades, es la Comunidad Europea la que más actividad internacional realiza, por lo que es normal que sea el TCE el que más detalladamente regule estos tratados o acuerdos.

El art. 300 TCE contiene las reglas generales de celebración de acuerdos entre la Comunidad y uno o más Estados u organizaciones territoriales. Corresponde al Consejo autorizar la apertura de las negociaciones y, previa consulta al Parlamento, concluir los acuerdos, aunque la negociación se lleva a cabo por la Comisión. Con carácter previo a la celebración del acuerdo (este carácter previo ha sido subrayado en el Dictamen 3/94, de 3 de diciembre de 1995, del TJCE), el Parlamento Europeo (desde el Tratado de Niza), el Consejo, la Comisión o cualquier Estado miembro pueden solicitar del Tribunal de Justicia la emisión de un dictamen sobre su compatibilidad, tanto en los aspectos formales de competencia y procedimiento como materiales de fondo, con los tratados de la Unión. Cuando el dictamen sea negativo, el acuerdo sólo puede entrar en vigor en si antes se revisan los tratados sobre los que se funda la Unión (art. 48 TUE). También cabe un control a posteriori por el Tribunal, en virtud de los arts. 226 y 230 TCE, que puede anular la decisión del Consejo de concluir un acuerdo internacional; así lo hizo en las sentencias de 9 de septiembre de 1994 y 7 de marzo de 1996.

Los acuerdos son vinculantes tanto para las instituciones de la Unión como para los Estados miembros (art. 300.7 TCE). De este modo, el Derecho comunitario derivado queda subordinado a este Derecho internacional. Los acuerdos concluidos por la Comunidad deben considerarse parte integrante del orden jurídico comunitario y constituyen el canon empleado por el Tribunal de Justicia para juzgar la legalidad de una norma comunitaria de Derecho derivado, siempre que esté basada expresamente en las disposiciones del acuerdo o esté destinada a cumplir una obligación establecida en el mismo ( RODRÍGUEZ IGLESIAS y LÓPEZ ESCUDERO). Se sitúan en un nivel jerárquico intermedio entre los tratados constitutivos (de los que emana su fuerza jurídica) y los reglamentos, directivas y decisiones.

A Los acuerdos con organizaciones internacionales

Se contemplan en los arts. 302 a 304 TCE. Conforme a ellos, la Comisión es la encargada de mantener relaciones apropiadas con todas las organizaciones internacionales. No obstante, el Tratado expresamente impone que la Comisión mantenga con unas determinadas organizaciones internacionales una precisas relaciones: «relaciones adecuadas» con las Naciones Unidas y sus organismos especializados (art. 302), «relaciones de cooperación» con el Consejo de Europa (art. 303) y «relaciones de colaboración» con la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (art. 304).

B Los acuerdos de asociación

Los acuerdos de asociación suponen el grado más intenso de relación entre la Unión Europea y terceros países y otras organizaciones internacionales. Supera las relaciones comerciales y la cooperación estrictamente económica para entrar en un grado de intensidad más elevado con un amplio apoyo financiero de la Unión a esos países. Su fundamento jurídico se encuentra en el art. 310 TCE. «La Comunidad podrá celebrar con o uno o varios Estados o con organizaciones internacionales acuerdos que establezcan una asociación que entrañe derechos y obligaciones recíprocos, acciones comunes y procedimientos particulares».

Pueden distinguirse tres formas de acuerdos de asociación:

a) Acuerdos para el mantenimiento de relaciones especiales con países y territorios de ultramar. Su origen se encuentra en las estrechas relaciones económicas que los territorios y países de ultramar mantenían, debido a los antiguos regímenes coloniales, con varios Estados fundadores de la Comunidad Europea (Dinamarca, Francia, Países Bajos y Reino Unido). Esos territorios se relacionan en el anexo II del Tratado; entre ellos figuran Groenlandia, Nueva Caledonia, la Polinesia, las Antillas holandesas, las Islas Caimán, las Islas Malvinas, los territorios británicos de la Antártida y del Océano Índico o las Islas Bermudas.

Para estos países y territorios de Ultramar el TCE prevé un régimen especial e intenso de asociación (art. 299.3 TCE), cuyos fundamentos se encuentran en la cuarta parte del TCE. Su finalidad es la promoción del desarrollo económico y social de los países y territorios, así como el establecimiento de estrechas relaciones económicas entre éstos y la Comunidad en su conjunto (art. 182 TCE).

La asociación persigue varios objetivos (arts. 183 a 188):

-Primordialmente, contribuir a favorecer los intereses de los habitantes de dichos países y territorios y su prosperidad, de modo que puedan alcanzar el desarrollo económico, social y cultural que aspiran.

-La extensión del sistema de libre comercio de la Comunidad a los países y territorios de ultramar. Esta medida evita que el establecimiento de un arancel exterior común por parte de la CE modifique esencialmente los intercambios comerciales con estos territorios.

-La supresión, con carácter general, de los derechos de aduana impuestos a las mercancías tanto de estos países como de los Estados miembros de la Comunidad.

-Favorecer la libertad de circulación de los trabajadores de los países y territorios en los Estados miembros, y de los de éstos en tales países, rigiéndose con arreglo a convenios ulteriores.

-La contribución de los Estados miembros y de la Comunidad Europea a las inversiones que requiere el desarrollo progresivo de esos países y territorios. El Fondo Europeo de Desarrollo sirve para conceder las ayudas financieras y técnicas de la Unión a estos territorios.

b) Acuerdos para la preparación de una posible adhesión y para la constitución de una unión aduanera.

A estos acuerdos se refiere expresamente núm. 2 del art. 181 A TCE, añadido por el Tratado de Niza. Son, por tanto, acuerdos para la cooperación económica, financiera y técnica. Los acuerdos de asociación permiten también la preparación de una posible adhesión de un Estado a la Unión Europea. Se les denomina «acuerdos de preadhesión» y su principal finalidad consiste en acercar las condiciones económicas y -hoy- políticas de los Estados candidatos a las existentes en la Unión. Estos acuerdos demostraron su eficacia en el caso de Grecia, Polonia, Hungría, la República Checa, Eslovaquia, Bulgaria, Rumania, Eslovenia, Lituania, Estonia y Letonia. Actualmente, la UE mantiene acuerdos de este tipo con Croacia y Turquía. En ocasiones, la Comunidad Europea ha constituido o mantiene una unión aduanera con determinados Estados europeos: Malta (1971), Chipre (1973) y Turquía (1996).

c) El Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE).

Este Acuerdo permite que los Estados de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC o «EFTA») puedan acceder al mercado interior de la Unión Europea. Estos Estados han asumido más de la mitad del Derecho comunitario, lo que posibilita su adhesión a la UE en cualquier momento.

La AELC/EFTA se creó a propuesta del Reino Unido, debido a sus reticencias ante la intensidad de relaciones que suponía formar parte de la Comunidad Económica Europea, mediante el Convenio de Estocolmo de 4 de enero de 1960, firmado por el citado estado, Austria, Noruega, Suecia, Dinamarca, Portugal y Suiza. Su finalidad era crear una amplia zona de libre comercio, pero carente de protección común frente al exterior. Posteriormente, ingresaron Finlandia, en calidad de asociado, e Islandia. Dejaron de ser miembros de esta organización, al ingresar en la Comunidad Europea, el Reino Unido y Dinamarca en 1973, Portugal en 1986 y desde 1995 Austria, Finlandia y Suecia. La EFTA firmó un acuerdo de libre comercio con la CEE en 1972 y un nuevo acuerdo constituyendo el «Espacio Económico Europeo» en 1993. Desde 1995, la EFTA agrupa sólo cuatro Estados: Islandia, Noruega, Liechtenstein y Suiza.

Dentro del Espacio Económico Europeo, están vigentes los principios de libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, existe un régimen uniforme en materia de competencia y de ayudas de Estado, y se intensifica la cooperación en el ámbito de las políticas horizontales y paralelas (por ejemplo, protección del medio ambiente, investigación y desarrollo, y educación, formación profesional y juventud).

C Los acuerdos de cooperación

Esta modalidad de acuerdos no alcanza el grado de intensidad que caracteriza a los acuerdos de asociación. Engloba distintos tipos de cooperación.

Por un lado, están los acuerdos de cooperación preferente con países de África, Caribe y del Pacífico en el marco del Convenio ACP-CE (art. 179.3), financiados por el Fondo Europeo de Desarrollo. Este Fondo es un instrumento financiero extrapresupuestario y carente de personalidad jurídica, que se nutre de las aportaciones de los Estados miembros.

Por otro, los arts. 181 y 181 A del TCE contemplan expresamente la posibilidad de que la Comunidad celebre acuerdos con terceros países y organizaciones internacionales en los ámbitos, respectivamente, de la cooperación al desarrollo (ámbito introducido por el TUE) o para la cooperación económica, financiera y técnica (ámbito incluido por el Tratado de Niza, sin que quede muy clara su diferenciación con la cooperación al desarrollo). En este punto, la cooperación no se limita sólo a los aspectos económicos, aunque es forzoso reconocer que en su mayor parte estos constituyen su principal o exclusivo contenido. Pueden hacer referencia también al desarrollo y la consolidación de la democracia y el Estado de Derecho y al objetivo de respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, pudiendo establecer incluso condiciones de este tipo a los terceros países (STJCE de 3 de diciembre de 1996, relativa al acuerdo de cooperación con la India). En el aspecto puramente económico, afectan a una multiplicidad de competencias: agricultura, comercio, cultura, medio ambiente, energía, industria, salud...

La Comunidad mantiene acuerdos de cooperación económica con otros Estados no europeos, entre los que podemos destacar los celebrados con Marruecos, Argelia, Túnez, Egipto, Israel, Jordania, Libia o Siria.

Asimismo, el TCE contempla la cooperación con terceros países o con organizaciones internacionales en distintas materias: política económica y monetaria (art. 111.5), investigación y desarrollo tecnológico (art. 170), protección del medio ambiente (art. 174.4), educación (art. 149), formación profesional y juventud (art. 150) y redes transeuropeas (arts. 155.3).

D Los acuerdos comerciales

Es la modalidad de colaboración menos intensa de la Unión Europea con otros Estados y con las organizaciones internacionales.

Existe un considerable número de estos acuerdos tanto con terceros países, grupos de éstos u organizaciones comerciales internacionales en el sector aduanero y de política comercial. Abarcan cuestiones tan diversas como los aranceles aduaneros, materias comerciales, consecución de la uniformidad de las medidas de liberalización, regímenes de importación y exportación, medidas de protección comercial (como las cláusulas de salvaguardia o las medidas contra las importaciones tanto lícitas como ilícitas), códigos antidumping, subvenciones, derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, normas y procedimientos para la solución de diferencias, etcétera. En el ámbito internacional destacan el «Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio» (OMC), organización internacional encargada de gestionar las normas multilaterales básicas que regulan el comercio internacional de mercancías, y los acuerdos multilaterales celebrados en su marco, entre ellos el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y de Comercio (conocido por sus siglas en inglés GATT, 1994) y otros acuerdos sobre distintas barreras no arancelarias ( dumping, barreras técnicas, subvenciones...) o relativos a distintos tipos de productos (agrícolas, textiles).

Su fundamento jurídico se ha encontrado en el art. 133 TCE, relativo a la política comercial común, complementado con el art. 308.

4 Los convenios entre los Estados miembros

El art. 293 TCE faculta a los Estados miembros para que entablen entre sí negociaciones dirigidas a asegurar a favor de sus nacionales los siguientes objetivos:

a) La protección de las personas, así como el disfrute y la tutela de los derechos, en las condiciones reconocidas por cada Estado a sus propios nacionales.

b) La supresión de la doble imposición dentro de la Comunidad.

c) El reconocimiento recíproco de las sociedades civiles o mercantiles y de las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo, el mantenimiento de la personalidad jurídica en caso de traslado de su sede de un país a otro, y la posibilidad de fusión de sociedades sujetas a legislaciones nacionales diferentes.

d) La simplificación de las formalidades a que están sometidos el reconocimiento y la ejecución recíprocos de las decisiones judiciales y de los laudos arbitrales.

Son convenios celebrados entre los Estados miembros que contemplan cuestiones y aspectos directamente relacionadas con la actividad de la Unión, pero para las cuales ésta carece de competencia. Precisamente por esta función se les llama «convenios complementarios».

La aplicación del art. 293 TCE ha tenido especial trascendencia en el ámbito del Derecho internacional privado. Así, se han suscrito convenios sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (en 1968), sobre el reconocimiento mutuo de las sociedades y personas jurídicas (en ese mismo año), sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (en 1980), sobre la patente europea (en 1989), y sobre la supresión de la doble imposición en caso de corrección de los beneficios de empresas asociadas (en 1990).

Las actas relativas a las condiciones de adhesión a las Comunidades de nuevos Estados miembros establecen la obligación de los nuevos Estados de adherirse a estos convenios.

La doctrina los coloca jerárquicamente por debajo de los Tratados constitutivos ( PESCATORE). Sin embargo, el Tribunal de Justicia no los ha considerado parte integrante del ordenamiento comunitario por el mero hecho de que presenten vínculos con la Comunidad y el funcionamiento de sus instituciones, y ha declarado su incompetencia para interpretarlos a título prejudicial (sentencia de 15 de enero de 1986).

5 Las fuentes no escritas: los principios generales del Derecho comunitario y la costumbre

Tanto los Tratados constitutivos como las normas de Derecho derivado y los tratados y acuerdos internacionales que celebra la Unión Europea (en este último caso, a través de la Comunidad Europea) son fuentes escritas. Pero, al igual que ocurre en los ordenamientos nacionales o autonómicos, también el Derecho comunitario tiene normas no escritas que ayudan a colmar las lagunas que deja la aplicación de las fuentes escritas.

Son dos las fuentes no escritas del Derecho comunitario: los principios generales del Derecho y la costumbre.

A Los principios generales del Derecho

Como tales principios se entienden las normas que expresan ideas jurídicas elementales o nucleares del Derecho comunitario.

El TCE reconoce su existencia en el art. 288, al menos para los casos de responsabilidad extracontractual de la Comunidad, quien debe reparar los daños causados por sus instituciones o agentes en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros.

La doctrina ha distinguido, a su vez, entre los principios informadores del Derecho constitutivo u originario y los principios derivados del conjunto del ordenamiento positivo comunitario.

Los primeros son aquellos que los representantes de los Estados miembros han tenido in mente a la hora de redactar y aprobar los tratados y que, en muchos casos, se han mencionado o incluso pormenorizado en los tratados. Desde éstos irradian su fuerza por todo el ordenamiento jurídico. Entre ellos se encuentran los principios de atribución, proporcionalidad, subsidiariedad, no discriminación, etcétera. Es difícil considerar a estos principios como fuentes no escritas del Derecho. Si, como afirma esta doctrina, son principios mencionados en los tratados, ya no se trata de normas no escritas, sino de verdaderas normas enunciadas en los tratados con nombres genéricos y, en ocasiones, con un alcance indeterminado.

Los segundos carecen de formulación concreta en las normas escritas. Realmente son, en nuestra opinión, los verdaderos principios generales del Derecho, esto es, categorías normativas no escritas, de origen jurisprudencial. Son los que el Tribunal de Justicia ha deducido racionalmente de las normas positivas del Derecho comunitario por ser principios comunes a varias de ellas. Ayudan a la interpretación y aplicación de un ordenamiento incompleto, evolutivo y heteronormativo ( LIÑÁN NOGUERAS). Muchos de estos principios se encontraban ya presentes en los Derechos nacionales de los Estados miembros y en el propio Derecho internacional, por lo que su formulación no es original. Tal es el caso de los principios de equidad, de garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos (la STJCE de 18 de junio de 1991, asunto ERT, sistematiza la jurisprudencia recaída sobre el particular), de irretroactividad de las disposiciones penales, de motivación de las decisiones de las autoridades nacionales que perjudiquen a un derecho otorgado por las disposiciones comunitarias, de audiencia judicial, de confianza legítima, de seguridad jurídica, de enriquecimiento injusto, de efecto útil, de incompatibilidad de obligaciones derivadas de tratados sucesivos en el tiempo... Otros han sido deducidos del contexto comunitario, como los principios de independencia del Derecho comunitario respecto de los Derechos nacionales, primacía del Derecho comunitario, autonomía institucional para la aplicación del Derecho comunitario, efecto directo, responsabilidad de los Estados miembros por las violaciones del Derecho comunitario, proporcionalidad, preferencia comunitaria, continuidad de la acción comunitaria, igualdad de los Estados miembros o uniformidad del Derecho comunitario. Algunos de todos estos principios han quedado luego reflejados por escrito en las modificaciones de los tratados constitutivos.

B La costumbre

La doctrina se divide a la hora de admitir la costumbre como fuente del Derecho comunitario.

Para un sector, no está prevista en los Tratados ni ha sido mencionada por el TJCE, por lo que no pasa de ser, a lo sumo, una mera hipótesis doctrinal que pretende preservar la posibilidad de que algún día pueda jugar un papel dentro del sistema jurídico comunitario ( PESCATORE). Mientras no se den manifestaciones comprobadas de una costumbre comunitaria, no puede afirmarse la existencia de esta fuente ( RODRÍGUEZ IGLESIAS y LÓPEZ ESCUDERO).

Para el otro, se trata del Derecho derivado de la práctica y de la convicción jurídica por parte de las instituciones comunitarias de actuar dentro de la legalidad, que completa o modifica al Derecho escrito.

En cualquier caso, la admisión de la costumbre choca con serios obstáculos. Por un lado, y en el campo del Derecho constitutivo, con los procedimientos especiales establecidos para modificar los tratados (art. 48 TUE). Por otro, ya dentro del Derecho derivado, con el hecho de que toda acción institucional debe estar exclusivamente basada en las normas y procedimientos escritos y, sobre todo, en los tratados comunitarios, y no en el comportamiento efectivo de la institución y en la correspondiente voluntad de vinculación jurídica.

Así las cosas, resulta difícil admitir la costumbre como fuente del Derecho comunitario, pero, en el caso de admitirse, nunca podría ser contraria al Derecho constitutivo.

V Principios de relación entre el ordenamiento jurídico comunitario y el ordenamiento interno

La existencia de un ordenamiento propio de la Unión Europea, con sus fuentes y efectos, responde a unos principios básicos o nucleares que es preciso enunciar. Tales principios son las ideas «clave» conforme a las que se organiza ese Derecho. Son, en definitiva, los principales puntos de partida del Derecho de la Unión que los impulsores de la Unión han tenido presentes a la hora de materializarlo.

Se enuncian y describen a continuación tales principios vertebradores del ordenamiento de la Unión:

1 El principio de independencia o autonomía del Derecho de la Unión

El Derecho de la Unión Europea, tanto el que se ha dictado por los representantes de los Estados que la integran para constituirla y regularla, como el emanado de las instituciones comunitarias, es un Derecho distinto del Derecho de los Estados. No es un Derecho estatal. Es un Derecho supraestatal cuando aborda la actividad comunitaria, y un Derecho intergubernamental cuando se ocupa de las políticas no comunitarias. Pero, por encima de todo, es un ordenamiento jurídico propio y autónomo de los ordenamientos de los Estados. Como tal ordenamiento, aparece como un conjunto de normas jurídicas organizado sistemáticamente conforme a sus propios principios. El ordenamiento de la Unión Europea encuentra pleno sentido en sus respectivas normas y ha de ser interpretado y aplicado conforme a ellas, y no según las normas de los Estados miembros. La separación entre ambos ordenamientos, de la Unión y de los Estados, es total, y sólo surgen relaciones entre ambos cuando se hace necesaria la garantía de la aplicación del primero en el territorio del Estado miembro o el desarrollo de este ordenamiento por el segundo por haberlo previsto así los tratados constitutivos de la Unión.

Una consecuencia de la independencia o autonomía del Derecho de la Unión es que su interpretación tiene lugar en y desde los propios Tratados. A tal fin, el art. 292 TCE impone a los Estados miembros el compromiso de no someter las controversias relativas a la interpretación y aplicación del Tratado a un procedimiento de solución distinto de los previstos en ese mismo Tratado. En idénticos términos, el art. 193 TCEEA.

2 El principio de primacía del Derecho de la Unión sobre el Derecho de los Estados miembros

La dualidad de ordenamientos (de la Unión y estatal) obliga a aclarar cuál de los dos ha de tener preferencia en los casos de concurrencia normativa. El principio de primacía del Derecho comunitario, extensible hoy, aunque con ciertas matizaciones, a todo el Derecho de la Unión Europea significa que, ante un conflicto entre ambos ordenamientos, debe aplicarse siempre de forma preferente la norma europea, quedando desplazada la norma interna del Estado miembro, pero no derogada.

Este principio no tiene formulación expresa en el ordenamiento comunitario, ni, por ende, en el del conjunto de la Unión, pero el Tribunal de Justicia lo ha ido configurando basándose en la naturaleza específica original del Derecho comunitario en relación al Derecho internacional clásico (STJCE de 15 de junio de 1964, caso Costa/ENEL). Una vez que los Estados miembros han cedido el ejercicio de parte de sus competencias a la Comunidad Europea, la actuación de ésta, que necesariamente ha de ser uniforme en todos los Estados miembros, no puede verse condicionada o limitada por una norma o decisión interna de uno de ellos.

Como expresó el Tribunal de Justicia en su STJCE de 9 de marzo de 1978 ( caso Simmenthal), la Comunidad Europea está dotada de poderes efectivos «que emanan de una limitación de competencias o transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad». Esta transferencia supone una limitación definitiva, en esos ámbitos delimitados, de sus derechos soberanos a favor del orden jurídico comunitario. Por lo tanto, si determinadas competencias han sido transferidas a las instituciones comunitarias y han sido reguladas por éstas, la norma comunitaria «impide la formación válida de nuevos actos legislativos nacionales incompatibles con ella» y «hace inaplicable de pleno derecho, desde su entrada en vigor, toda disposición contraria de la legislación nacional existente».

La defensa de este principio es lógica, como lo ha expuesto acertadamente PÉREZ CALVO: «No podría existir el Derecho comunitario sin la primacía sobre el Derecho de los Estados miembros. Si no fuera así, la integración europea, de la que el Derecho comunitario es una de sus manifestaciones fundamentales, sería imposible como resulta fácil de entender. Cualquier Estado podría esgrimir la excepción de su Derecho interno para librarse de obligaciones comunitarias no queridas. Es decir, la aplicación del Derecho debe estar garantizada en todos los Estados miembros sin excepción». En el mismo sentido, MANGAS MARTÍN, para quien la primacía del Derecho de la Unión es una condición existencial: «Un Estado no está obligado a ingresar en la Unión Europea, incluso puede retirarse, pero no puede negar la primacía del Derecho oponiendo la aplicación preferente del derecho interno».

El Tribunal Constitucional en su Dictamen 1/2004, de 13 de diciembre de 2004, ha hecho referencia a este principio con arreglo a este tenor:

«Así han sido las cosas entre nosotros desde la incorporación de España a las Comunidades Europeas en 1986. Entonces se integró en el Ordenamiento español un sistema normativo autónomo, dotado de un régimen de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudieran entrar en contradicción. Ese principio de primacía, de construcción jurisprudencial, formaba parte del acervo comunitario incorporado en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, pues se remonta a la doctrina iniciada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades con la Sentencia de 15 de julio de 1964 ("Costa/Enel")».

Por lo demás nuestra jurisprudencia ha venido reconociendo pacíficamente la primacía del Derecho comunitario europeo sobre el interno en el ámbito de las «competencias derivadas de la Constitución», cuyo ejercicio España ha atribuido a las instituciones comunitarias con fundamento, como hemos dicho, en el art. 93 CE.

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del Derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 6, con reproducción parcial de la Sentencia «Simmenthal» del Tribunal de Justicia, de 9 de marzo de 1978, y en la posterior STC 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 a). En nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 4, 120/1998, de 15 de junio, FJ 4, y 58/2004, de 19 de abril, FJ 10, reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del Ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias «Vand Gend and Loos», de 5 de febrero de 1963, y «Costa/Enel», de 15 de julio de 1964, ya citada.

3 El principio de atribución competencial

La Unión Europea es únicamente titular de las competencias que, en virtud de los Tratados de Derecho originario, le han atribuido los Estados miembros con el fin de lograr los objetivos que ésta determina.

A esta idea responde el llamado «principio de atribución», recogido en el art. 5 del TCE: «La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna».

Dicho de otro modo, aquellas competencias no atribuidas expresamente a la Unión Europea en los Tratados continúan correspondiendo a los Estados.

4 El principio de subsidiariedad

A partir del Tratado de Unión Europea de 1992, cobra especial importancia el denominado principio de subsidiariedad. Inicialmente, este principio empezó siendo una referencia en el ámbito del medio ambiente, introducido por el Acta Única Europea ( DOMÍNGUEZ GARCÍA).

Hoy, el principio se recoge en los arts. 2 del TUE y, sobre todo, en el art. 5 del TCE. Conforme a su tenor, no es misión de la Unión Europea en el ámbito de sus competencias sustituir la actividad de los Estados miembros, sino hacer posible esa actividad estatal, ordenarla y suplirla sólo cuando sea menester. La Unión ha de actuar dentro de los límites de las competencias que le atribuye el Tratado. Y, en aquellas materias en las que no tiene competencias exclusivas, únicamente puede intervenir en la medida en que los objetivos no puedan ser alcanzados por los Estados miembros y pueden lograrse mejor en el nivel comunitario.

El principio de subsidiariedad sólo juega en las relaciones entre la Unión y los Estados miembros sin descender a otros niveles infraestatales, y con la única finalidad de ayudar a una mejor ordenación del ejercicio de competencias de ambos. No es en modo alguno una cláusula de atribución de competencias y su ámbito se limita a las materias no reservadas a la competencia exclusiva de la Unión.

El principio no significa que el Derecho de la Unión sea subsidiario del estatal, ni menos aún supletorio de éste. No es en ese nivel de relaciones en donde se mueve el principio de subsidiariedad. Lo que quiere decirse es que el Derecho de la Unión no puede perder de vista en ningún caso el papel subsidiario de la Unión respecto a la actividad que puedan realizar los Estados miembros en materias no atribuidas en exclusiva a la competencia de las instituciones europeas.

5 El principio de proporcionalidad

Este principio se recoge de forma escueta y un tanto críptica en el art. 5 in fine del TCE: «Ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado».

El Derecho de la Unión se ve obligado a cumplirlo, de tal forma que, por un lado, no puede permitir excesos en las acciones de la Comunidad en relación con los amplios objetivos que se han fijado los arts. 2 y 3 del TCE (no admite, pues, la «desviación de poder» para otros fines distintos de los establecidos), y por otro, exige a las instituciones de la Comunidad su debido respeto, lo que se traduce en el necesario ejercicio proporcionado de sus competencias.

6 El principio de aplicabilidad directa del Derecho comunitario. El denominado «efecto directo» de las Directivas

El Derecho de la Unión, y dentro de él de modo especial el Derecho comunitario, se aplica directamente en todo el territorio de la Unión y en el territorio de los Estados miembros, sin que sea necesaria, para su entrada en vigor, la publicación de las normas comunitarias en el diario oficial de los Estados miembros, ni la emisión de actos internos de recepción.

Producida la adhesión de un Estado miembro a la Unión, el Derecho de ésta no requiere para su aplicación de su publicación o incorporación al ordenamiento interno mediante normas o actos propios de los Estados. La recepción en el ordenamiento interno es automática. La publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de las normas adoptadas válidamente por sus instituciones y su entrada en vigor conforme a lo en ellas previsto son los únicos requisitos exigibles para que una norma comunitaria sea directamente aplicable en un Estado miembro.

Dicho de otro modo, los Estados miembros no tienen ningún derecho de veto frente a las normas comunitarias, ni pueden evitar su aplicación. Por el contrario, deben adoptar cuantas medidas sean necesarias para su ejecución material y efectiva en su territorio.

En consecuencia, las normas comunitarias, desde su entrada en vigor, han de ser aplicadas por todas las autoridades comunitarias y nacionales, incluidos jueces y tribunales. Tales disposiciones constituyen una fuente inmediata de derechos y de obligaciones para todos los afectados por ellas, bien se trate de las instituciones de la Unión, bien de los Estados miembros, bien de particulares que sean parte en relaciones jurídicas que incumben al Derecho comunitario.

En efecto, los destinatarios del Derecho comunitario no son sólo los Estados miembros, sino también los ciudadanos de esos Estados miembros. Los ciudadanos quedan obligados por los mandatos que imponen las normas comunitarias exactamente igual que quedan respecto de las normas internas, y correlativamente pueden solicitar de los poderes públicos internos, sobre todo de los jueces y tribunales, la aplicación directa de las disposiciones comunitarias cuando de ella se deriven derechos subjetivos.

La aplicabilidad directa de una norma comunitaria no empece para que, en determinados casos, necesite de la colaboración o complementación de normas o actos estatales para ser eficaces ( no self executing). Es el caso de las Directivas. Como se ha expuesto, el TJCE ha declarado el «efecto directo» de las disposiciones de las directivas cuando no han sido aplicadas al término del plazo fijado, se han integrado en el ordenamiento interno de forma incorrecta o definen derechos subjetivos que los particulares pueden hacer valer respecto del Estado miembro.

Consciente de la teoría del efecto directo, el art. 34.2 b) del TUE ha negado expresamente cualquier efecto directo a una figura similar a la Directiva: las «Decisiones marco» de la política intergubernamental de cooperación policial y judicial en materia penal.

7 El principio de uniformidad del Derecho de la unión

Este principio emana de la posición de igualdad en que se encuentran todos y cada uno de los Estados miembros tanto respecto de los demás como respecto de la Unión. A esa igualdad jurídica no obsta que la capacidad de influencia en las decisiones sea diferente a la vista de distintos factores (población, que a su vez se traduce en una diferenciación de sus votos en el Consejo y de miembros del Parlamento, territorio, potencial económico, etcétera).

Pues bien, salvo que exista una disposición específica en sentido contrario con base jurídica en los Tratados, la regla general es que el Derecho de la Unión se aplica a todos los Estados miembros y por igual. Es un Derecho uniforme, que sólo admite excepciones a esa regla general si están justificadas y responden a motivos objetivos. Los Estados miembros se encuentran todos en igualdad de condiciones ante la Unión Europea, lo que no obsta a que existan diferencias de trato normativo cuando sea menester introducirlas por razones objetivas.

8 El principio de autonomía institucional y procedimental

Este principio presupone que al Estado le corresponde, según sus normas internas, determinar quién debe cumplir en su seno una obligación comunitaria y a través de cuáles medios. Es decir, no es la Unión Europea la encargada de determinar a quién o a través de qué medios deben cumplirse dentro del Estado las obligaciones que aquélla impone, sino que éste es el encargado de hacerlo. La Unión no prejuzga la organización política o territorial del poder de los Estados, sino que simplemente se interesa porque sus disposiciones sean efectivamente aplicadas y cumplidas ( DOMÍNGUEZ GARCÍA).

El origen judicial de este principio se encuentra en la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de diciembre de 1971 ( International Fruit Company), que afirmó: «Cuando las disposiciones del Tratado o de reglamentos reconocen poderes o imponen obligaciones a los Estados miembros a efectos de la aplicación del derecho comunitario, la cuestión de saber de qué manera el ejercicio de esos poderes y la ejecución de esas obligaciones pueden ser encomendados por los Estados a determinados órganos depende únicamente del sistema constitucional de cada Estado». Y ha sido desarrollado en la sentencia del mismo tribunal de 12 de junio de 1990 (Alemania vs. Comisión): «Corresponde a todas las autoridades de los Estados miembros, se trate de autoridades del poder central del Estado, de autoridades de un Estado federado o de otras autoridades territoriales, asegurar el respeto de las normas del derecho comunitario en el marco de sus competencias. Por el contrario, no corresponde a la Comisión pronunciarse sobre el reparto de competencias operado por las reglas institucionales de cada Estado miembro ni sobre las obligaciones que, en un Estado dotado de una estructura federal, puedan corresponder respectivamente a las autoridades federales y a las autoridades de los Estados federados. Aquélla no puede sino controlar si el conjunto de medidas de vigilancia y control establecido según modalidades del orden jurídico nacional es suficientemente eficaz para permitir una aplicación correcta de los principios comunitarios».

El principio también supone - y la cuestión no es baladí- que quienes deben ejecutar el Derecho de la Unión en cada Estado son los órganos estatales y no la Unión. La Unión carece de órganos propios o delegaciones territoriales en cada Estado; son los propios órganos de éste los encargados de cumplir y hacer cumplir por los destinatarios las normas comunitarias. La Unión se reserva, no obstante, la competencia de inspección y de sanción a los Estados incumplidores o que no aseguran el cumplimiento de la normativa comunitaria.

9 El principio de responsabilidad de cada Estado

El art. 10 del TCE establece obligaciones de hacer y no hacer a los Estados. El primer apartado se ocupa de las obligaciones de hacer: «Los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los actos de las instituciones de la Comunidad. Facilitarán a esta última el cumplimiento de su misión». El segundo párrafo establece las obligaciones de no hacer: «Los Estados miembros se abstendrán de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realización de los fines del presente Tratado».

Con mayor fuerza aún, el art. 7 del TUE permite al Consejo de la Unión suspender derechos derivados de la aplicación del Tratado a un Estado que viole los principios democráticos en que se fundamenta la Unión de determinados. Pero esta suspensión no exime al Estado de continuar cumpliendo las obligaciones que se deriven del Tratado.

La responsabilidad del Estado ante la Unión Europea es única y objetiva. Corresponde, pues, a los poderes centrales garantizar que las obligaciones se cumplen. En el caso español, así se prevé en el art. 93 CE. Por ello, el Estado central, a través de las Cortes Generales o del Gobierno, puede establecer instrumentos de colaboración y de vigilancia para asegurarse de que efectivamente la obligación va a ser satisfecha por las Comunidades Autónomas.

Son también las normas internas las que regulan el modo en que han de adaptarse las medidas impuestas por la Unión Europea (a través de leyes, decretos-leyes, reglamentos...). La Comunidad Europea, a menudo, y en especial cuando usa la técnica normativa de la directiva, establece unos plazos para que los Estados miembros cumplan las obligaciones que se les imponen. Razones internas hacen, a veces, que el legislador interno no pueda ultimar las medidas de ejecución en el plazo previsto. Ello ha conducido a que sea muy normal el uso de los Decretos-legislativos por el Gobierno para llevar a cabo dicho cumplimiento.

En el caso de un Estado descentralizado, como el español, tanto la integración de las Directivas que corresponda hacer en el ámbito interno, como la aplicación concreta del Derecho Comunitaria, por más que sea una responsabilidad global del Estado ante las instituciones europeas, no es necesariamente competencia estatal. La determinación de a quién compete tal integración depende del sistema constitucional de distribución de competencias, de forma que, según la materia de que se trate y de los títulos competenciales en que quepa ubicarla, la transposición de una Directiva será competencia estatal o autonómica, como también será autonómica o estatal, según los casos, la aplicación cotidiana, por ejemplo, de los Reglamentos comunitarios en la actividad de las distintas Administraciones Públicas competentes.

Capítulo VII. De una constitución para Europa a un nuevo derecho de la Unión Europea

I El fracasado proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa

1 Elaboración

En uno de los Consejos Europeos, el celebrado en Laeken (Bélgica) los días 14 y 15 de diciembre de 2001, los Jefes de Estado y de Gobierno de los entonces quince Estados miembros de la Unión Europea acordaron convocar una Convención Europea y, plantearle, en el plano jurídico, la cuestión de la simplificación y la reorganización de los Tratados como pasos preparatarios de la adopción de un «texto constitucional». Aquí se encuentra, pues, el principal acto motivador de la posterior propuesta constitucional, como reconocía expresamente en su inicio el texto proyectado por la misma Convención. En el ámbito político, el Consejo Europeo encomendó también a la Convención que le formulara propuestas sobre tres cuestiones concretas: acercar a los ciudadanos al proyecto europeo y a las instituciones europeas, estructurar la vida política y el espacio político europeo en una Unión ampliada, y hacer que la Unión se convirtiera en un factor de estabilidad y en un modelo en la nueva organización del mundo.

Lejos de dejar la redacción del Tratado en manos de una Conferencia Intergubernamental (CIG), como se había hecho con los principales tratados de reforma de la Comunidad Europea y de la Unión Europea, el Consejo Europeo empleó el mismo método utilizado para la elaboración del proyecto de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión: encargar su redacción a una Convención Europea. Se requería así subrayar la trascendencia del momento, para el que no servía el tradicional modus operandi de las modificaciones de los tratados. Pero, además, este singular procedimiento tenía la indudable ventaja de permitir la integración de un mayor número de representantes y participantes de distintas entidades y sectores sociales. La Convención era más amplia en su composición que una Conferencia Intergubernamental, compuesta ésta tan sólo por representantes de los Estados. La Convención se compuso de 105 políticos, representantes de la Comisión Europea (2) y del Parlamento Europeo (15), representantes de los parlamentos (30) y de los gobiernos nacionales (15) de los quince Estados miembros, y de representantes de los parlamentos (26) y gobiernos nacionales (13) de los trece países candidatos. También hubo observadores del Comité Económico y Social (3), de los interlocutores sociales europeos (3), del Comité de las Regiones (6) y del Defensor del Pueblo (1). El Consejo Europeo eligió directamente al presidente y dos vicepresidentes de la Convención. La presidencia recayó en el ex-presidente de la República Francesa Valéry Giscard D´estaing.

La Convención inició su actividad el 28 de febrero de 2002 y concluyó sus trabajos el 18 de julio de 2003. En esos dieciséis meses, redactó un «proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución Europa», texto que recabó un amplio consenso en sus sesiones plenarias de los días 13 de junio y 10 de julio de 2003. Ese texto se presentó el 20 de junio de 2003 al Consejo Europeo reunido en Salónica. El proyecto apareció publicado en el DOUE núm. C 169, de 18 de julio de 2003.

El texto de la Convención fue objeto de profundos debates en posteriores reuniones tanto del Consejo Europeo como de la Conferencia Intergubernamental (CIG). Esta última introdujo varias modificaciones.

Desde su inicio, varios Estados mostraron sus reservas al texto del proyecto de la Convención en temas concretos. España y Polonia se opusieron a la modificación del sistema de votos en el Consejo de Europa, defendiendo el acuerdo contenido en el Tratado de Niza; los países menos poblados y del Este se manifestaron contrarios a la configuración de la Comisión, postulando una presencia efectiva de los estados pequeños (lo que se resolvió con la solución de que hasta el año 2014 habría un comisario por cada estado miembro); y Gran Bretaña y Dinamarca formularon divergencias en cuanto a la existencia de una política común de exterior y seguridad por encima de la política de los Estados miembros.

Finalmente, el 18 de junio de 2004, tras dos años de preparativos, fracasos (en particular, en el Consejo Europeo celebrado en Roma en diciembre de 2003, lo que suscitó incluso serias dudas sobre el mismo techo de la institucionalización de la Unión) y arduas negociaciones, los jefes de Estado o de Gobierno de los veinticinco Estados europeos integrantes de la Unión Europea alcanzaron un acuerdo sobre el texto definitivo.

Este texto definitivo del proyecto introdujo importantes diferencias formales respecto al aprobado por la Convención tanto en su denominación (el Tratado ya no «instituye» sino que «establece» una Constitución para Europa), estructura e incluso numeración. No obstante, permanecieron inalterados los principios inspiradores del proyecto redactado por la Convención, con excepción de las mayorías básicas requeridas para la adopción de los acuerdos.

El texto definitivo se firmó de forma solemne el 29 de octubre de 2004 en Roma por los Jefes de Estado y los Jefes de Gobierno de los veinticinco Estados integrantes de la Unión Europea (otros diez socios más se habían sumado el 1 de mayo de ese mismo año). Su entrada en vigor se pospuso al 1 de noviembre del año 2006, siempre que se hubieran depositado todos los instrumentos de ratificación, o, en su defecto, al primer día del segundo mes siguiente al del depósito del instrumento de ratificación por el último Estado signatario que cumpliera dicha formalidad. No obstante, la Declaración núm. 30 aneja al Acta de Firma contemplaba que, si llegado el 29 de octubre de 2006, al menos veinte Estados miembros lo hubieran ratificado y uno o más hubieran tenido problemas con esa ratificación, «se examinará la cuestión», se entiende que la cuestión de su entrada en vigor.

La firma solemne de los Jefes de Estado y de Gobierno constituyó uno de los grandes pasos dados en el camino iniciado hace poco más de medio siglo por los estados y pueblos de Europa hacia la pacífica convivencia y la máxima unificación posible de sus políticas. Tan importante, al menos, como los iniciales pasos que dieron origen, primero, a los Tratados creadores de la CECA (1951), de la Comunidad Económica Europea (1957), sobre cuyos principios, luego ampliados, se asienta la actual Comunidad Europea, y, segundo, de la Unión Europea (1992), que decidió transformar con una grandísima ambición una comunidad económica en una asociación política de estados.

La relevancia del acuerdo interestatal sobre el proyecto de Tratado para establecer una denominada «Constitución para Europa» fue aún mayor si se tiene in mente el importante hecho acaecido el 1 de mayo de 2004. Esta fecha significó la entrada en el hasta entonces selecto club de estados democráticos que representaba la Unión Europea de diez nuevos estados del Centro y Este de Europa con una población de más de cien millones de habitantes, ahora dotados de un sistema democrático y de libertades políticas, cuando, muchos de ellos, por no decir que la totalidad, habían estado subyugados hasta hacía poco menos de quince años a uno de los más crueles y disparatados regímenes totalitarios que ha conocido la humanidad. En mayo de 2005 se firmó, además, la adhesión de Rumania y Bulgaria con efectos de 1 de enero de 2007, con lo que en desde ese fecha son veintisiete los Estados y más de cuatrocientos cincuenta millones de ciudadanos los que integren la Unión Europea. Y también se abrieron conversaciones para la posible integración de Turquía -ésta con gran polémica en otros Estados, como Francia- o de repúblicas provenientes de la disgregación de la antigua Yugoslavia.

Hoy, Europa, a pesar de todos los avatares y vaivenes padecidos, se encuentra más unida que en cualquier otro momento de su historia desde el Imperio Romano, y sus ciudadanos nunca han sido más libres ni han estado más protegidos en sus derechos individuales por los poderes públicos que en todas las épocas precedentes. Se ha roto así la famosa frase del historiador Indro MONTANELLI que tan bien caracterizara la historia europea: «Algunas naciones europeas prefieren morir solas que vivir juntas»

2 Los problemas para su ratificación por los Estados miembros. Su fracaso

Al poco tiempo de su firma en Roma, se inició el procedimiento de su ratificación por cada Estado miembro. Algunos Estados condicionaron la ratificación a la previa convocatoria de un referéndum de sus ciudadanos; otros, en cambio, procedieron a la ratificación previa autorización de sus respectivos parlamentos nacionales (hasta el momento, lo han ratificado por la vía parlamentaria Alemania, Austria, Bélgica, Eslovenia, Grecia, Hungría, Italia, Malta, Letonia y Lituania).

España fue el primer Estado en celebrar un referéndum. Mediante el Real Decreto 5/2005, de 14 de enero, el Gobierno sometió a referéndum consultivo del pueblo español la decisión política de ratificar el Tratado. La votación se celebró el 20 de febrero de 2005 y su resultado fue favorable a la ratificación (un 76 % de síes frente al 17 % de noes y el 6 % de votos en blanco), a pesar de la baja participación electoral (tan sólo votó el 42 % del censo electoral). La ratificación del Tratado por el Reino de España se autorizó por las Cortes Generales mediante la Ley Orgánica 1/2005, de 20 de mayo, de conformidad con el art. 93 CE.

Francia fue el segundo país en someter a consulta popular el texto proyectado. El resultado del referéndum no pudo ser más desalentador para el proceso de ratificación: el 29 de mayo de 2005 el 55% de los votantes franceses dijeron «no» al Tratado, y sólo un 45% votó afirmativamente. Tanto los defensores de la salida de Francia de la UE (la ultraderecha más nacionalista), como la izquierda (parte del electorado socialista, los partidos a la izquierda del Partido Socialista Francés), que defendió una Europa más social, proteccionista y menos liberal, como vastas poblaciones del medio rural y opositores al ingreso de Turquía en la Unión, coincidieron en rechazarlo y abrir una grave crisis sin precedentes en el proceso de integración europea.

Sin tiempo para sobreponerse de este mazazo, los partidarios de la Constitución Europea recibieron un segundo golpe durísimo: Holanda, cofundador de la Comunidad Europea junto con Francia, también rechazaba el texto con un no todavía más mayoritario. El 62% de los votantes se decantó por el «no» frente al 38% de síes. Las razones de este «no» apuntaban al miedo de un estado pequeño a verse difuminado en una Europa grande, controlada por los estados de mayor población, así como el descontento por la carestía de la vida originada por el euro, la condición de país contribuyente neto, el rechazo a la entrada de otros países, la inmigración, etcétera.

El doble golpe recibido fue demasiado duro para los gobiernos de ambos países, pero también lo fue para los gobiernos que habían anunciado el sometimiento de cualquier decisión a un previo referéndum y para los que mantenían una postura más reticente a una Unión funcional, tales como Gran Bretaña, Dinamarca e incluso Polonia, que se quedaban descolocados ante sus respectivas opiniones públicas.

El Consejo Europeo del 16 y 17 de junio de 2005 consideró que la fecha del 1 de noviembre de 2006, inicialmente prevista para examinar el estado de las ratificaciones, ya no era realista, puesto que los países que no habían ratificado no podrían dar una respuesta antes de mediados de 2007. Como consecuencia de los hechos, decidió abrir un período de reflexión, explicación y debate en todos los Estados miembros, hubieran o no ratificado la Constitución, y posponer el examen de estado de los debates sobre la ratificación a un nuevo Consejo a celebrar durante la presidencia austríaca en el primer semestre de 2006. Formalmente, los Estados miembros no abandonaban el proceso de ratificación, sino que adaptarían su calendario, si fuera necesario, a las circunstancias de los países pendientes de ratificación. De hecho, el proceso de ratificación quedaba aplazado sine die hasta un momento más propicio y con el problema de cómo solventar la negativa de Francia y Holanda en el futuro.

El resultado favorable al proyecto de Tratado conseguido en el referéndum de Luxemburgo, celebrado el 10 de julio, en donde el Sí obtuvo un amplio resultado, apenas supuso algo más que un pequeño alivio momentáneo en la crisis generada por el rechazo de dos Estados cofundadores de la Comunidad.

A los pocos días de este referéndum, el gobierno británico, que había manifestado su voluntad de someter el texto a referéndum, se retractó de lo dicho y anunció su intención de no convocar la consulta, y, en consecuencia, de no pronunciarse sobre el Tratado. La medida fue adoptada por otros países que habían anunciado sus respectivos refrendos: Dinamarca (convocado para el 27 de septiembre de 2005), Portugal (a celebrar también para octubre de 2005), la República Checa (para junio de 2006), Polonia (para el 9 de octubre de 2006) e Irlanda (pendiente de fijar fecha).

Y unas semanas después, el Presidente de la Comisión Europea, señor DURAO BARROSO, lanzaba al aire la posibilidad de continuar la integración europea con los tratados vigentes (TCE y TUE). Éstos volvían a pasar al centro de la escena jurídica europea, mientras que el proyecto de tratado de la Constitución Europea hacía un discreto mutis por el foro hasta mejor ocasión o quizás hasta nunca.

Durante todo el año 2006 la Unión Europea entró en una profunda crisis sobre su futuro. Cualquier debate serio sobre su futuro se pospuso a la presidencia alemana de la Unión en el primer semestre de 2007.

A mediados de 2007, permanecían varios Estados sin haber dado su ratificación: Portugal, Gran Bretaña, Dinamarca, Polonia, Suecia, Irlanda y Chequia, además de las ya citadas Francia y Holanda.

Sin que ello suponga crítica alguna, y como podremos ver, la Constitución Europea no pasaba de ser una refundición de los tres Tratados, a los que se suma la Carta de Derechos Fundamentales de Niza, una simplificación del contenido de aquéllos para potenciar políticas comunitarias, una agilización de las mayorías para la toma de las decisiones institucionales (el verdadero caballo de batalla entre los Estados) y una introducción de modificaciones más de carácter jurídico, con poca esencia, que de verdadero calado político. Con esta Constitución, y emulando al Gatopardo de Giuseppe Tomasi di LAMPEDUSA, todo cambiaba en lo formal, pero todo seguía siendo prácticamente igual en lo sustantivo. De ahí que resultase hasta irónico que franceses y holandeses hubieran dicho que «no» a un marco jurídico que prácticamente les venía siendo de aplicación desde tiempo atrás, aunque, eso sí, ahora en el marco de una familia de veintisiete Estados y no de quince, como antes.

Sin embargo, la imposibilidad de su aprobación hizo que el Consejo Europeo de junio de 2007 abandonase el concepto constitucional de reemplazar todos los tratados actuales por un texto único.

Naturaleza jurídica.

A pesar de su denominación y de la insistente presentación como una Constitución para Europa por medios de comunicación, líderes políticos e incluso alguna disposición legal interna (la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2005, de 20 de mayo, de ratificación del Tratado, afirma que «este texto, como su propio nombre indica, tiene a un tiempo características propias de un tratado internacional y de una Constitución…»), no puede hablarse en puridad jurídica de una «Constitución Europea», por la sencilla razón de que no existe un Estado europeo preconstituido, ni un pueblo soberano que se constituya en un nuevo Estado soberano.

La soberanía y la capacidad para imponer o decidir una Constitución permanecen en los Estados miembros, que mantienen sus verdaderas Constituciones aprobadas por la voluntad expresa de sus respectivos pueblos.

Aunque pueda parecer que nos acercamos a la idea de una Constitución como primera y principal norma de un ordenamiento jurídico, formalmente la Constitución Europea no es más que un Tratado internacional, suscrito entre Estados miembros soberanos, por el cual éstos se obligan a comportarse con arreglo a una disposición jurídica de amplio contenido y complejidad que se configura como fuente de fuentes del Derecho y como primera fuente del Derecho de la Unión, pero cuya fuerza y legitimidad proviene de los Estados miembros que integran la Unión y que, en última instancia, pueden imponer sus respectivas Constituciones nacionales a la Constitución europea. No deja de ser un elemento revelador de esta naturaleza de tratado internacional el mismo hecho de que la Convención Europea presentó un «proyecto de Tratado» por el que se instituye una Constitución Europea. Por tanto, antes que Constitución, la norma constitutiva de la Unión es un tratado internacional de los estados europeos que se integran en la Unión.

Cierto es que el contenido del proyecto de Tratado guarda similitudes con las partes de una Constitución clásica, tales como la creación de una unidad política superior (la Unión), la parte dogmática de derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos o la parte orgánica o institucional, pero esta similitud no lo convierte en una Constitución en su concepción jurídica. Sólo un pueblo soberano que aprueba una norma con vocación de supremacía sobre todos y cada uno de los demás ordenamientos jurídicos internos (lo que no lo es en modo alguno la Constitución Europea, que ha de respetar las normas nacionales que dicten los Estados miembros en sus respectivas competencias) y constituye un Estado nuevo, dispone de una verdadera Constitución.

Y, como hemos dicho, ni existe un pueblo europeo soberano, ni el Tratado es la norma suprema del ordenamiento jurídico en cada Estado miembro, ni se «constituye» o se crea un nuevo y soberano Estado europeo (es significativo a este respecto que el art. I-1 utilice la expresión «instituye» para referirse al acto de creación de la Unión, en lugar del de «constituye»), ni la Unión Europea aparece dotada de políticas propias, únicas y centralizadas en las principales materias que configuran un verdadero Estado: monopolio de la fuerza, ejército propio, seguridad interior, hacienda originaria, centralización de la administración de la justicia, etcétera.

Tampoco se configura un Parlamento Europeo como depositario de la soberanía del pueblo europeo, ni con un poder legislativo exclusivo. Su nuevo poder normativo, si se quiere incluso legislativo, está compartido con el Consejo de Ministros, formado a su vez por representantes de cada estado miembro, al punto de que si éste no da su conformidad a su aprobación, las leyes europeas no verán la luz.

Queda, por tanto, mucho trecho por recorrer para que tengamos delante de nuestros ojos una verdadera Constitución Europea que, adoptada por el pueblo europeo en su conjunto y no por los estados nacionales (pueblo dotado de un poder constituyente y revolucionario), otorgue la soberanía a un nuevo y único «superestado» europeo de corte federal. Ni la Constitución Europea es, en términos jurídicos, una constitución, ni la Unión Europea es un Estado y, mucho menos, soberano, al contrario de lo que ocurre con la Constitución de los Estados Unidos, en que sí se creó un nuevo Estado de corte federal, o en otros Estados descentralizados políticamente, como es el caso de España, donde la Constitución dio origen a un nuevo Estado soberano.

La naturaleza de tratado acordado entre los Estados miembros de Europa se deduce también de la propia finalidad de la Constitución Europea: por un lado, refunde y simplifica los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea y de la Unión Europea, así como sus modificaciones ulteriores, por lo que tales normas anteriores quedan derogadas expresamente, y por otro, modifica el Tratado de la EURATOM. Es decir, se trata de un tratado que deroga y modifica otros tratados anteriores, pero no de una norma constitucional con rango jurídico superior.

La naturaleza jurídica de este proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución Europea planteó una cuestión de indudable interés jurídico: ¿Cuál debiera ser la norma que prevalezca en el interior de cada Estado miembro: la Constitución nacional o la Europea? O dicho de otro modo, ¿cuál debe ser la primera fuente del ordenamiento jurídico, por ejemplo, en el Estado español, si se aprueba esta Constitución?

Aquí hubo inicialmente dos posturas doctrinales: a) La de quienes consideraban que la primera norma del ordenamiento jurídico sólo podría ser la Constitución Europea, puesto que ninguna norma nacional, ni siquiera la Constitución de ese estado, podría oponerse a lo que ella diga y si lo hiciera, debería ser inaplicada por los operadores jurídicos, cuyo mayor argumento de peso se encuentra en el art. I-6; y b) la de quienes sostuvieron que la primera de las normas debía seguir siendo la Constitución nacional, pues sólo ella y nadie más que ella dispone el orden de prelación de las fuentes del Derecho aplicable, hasta el punto de que la fuerza jurídica del acervo comunitario (incluido el tratado constitutivo) sólo se impone a la normativa nacional por mor de la Constitución nacional y, si llegado el caso extremo, ésta negara validez y eficacia al Derecho de la Unión, éste quedaría expulsado del soberano ordenamiento interno.

La mayor parte de la doctrina consideró la segunda tesis como la más acertada, a la luz de los arts. 93, 95 y 96 de la Constitución española. La norma constitucional interna sólo autoriza la celebración de tratados que atribuyan competencias propias del Estado mediante ley orgánica y tales tratados únicamente se integran en el ordenamiento interno si, una vez celebrados válidamente, se publican oficialmente en España. Sin olvidar tampoco que, conforme a lo dicho, no puede hablarse en puridad de una soberanía de la Unión Europea, pues el titular de la soberanía, si quiera limitada en su ejercicio, sigue siendo cada Estado miembro. No resulta extraño, pues, que el propio proyecto del tratado europeo reconozca el derecho de los Estados a separarse, si así lo deciden voluntariamente, de la Unión Europea.

Ahora bien, aceptado por cada Estado que el Derecho de la Unión es prevalente en virtud de sus respectivas constituciones nacionales, se produce una alteración de las fuentes del Derecho aplicable en su interior. De este modo, las nuevas leyes, reglamentos y decisiones emanadas de las instituciones europeas serán preferentes respecto de todas las leyes, cualquiera que sea su clase, y demás disposiciones dictadas por los poderes del Estado, sean centrales o autonómicos, y así habrán de acatarlo y cumplirlo no sólo los órganos judiciales estatales, sino todos los demás operadores jurídicos, so pena de ver anulados sus actos. De este modo adquiere pleno significado el citado art. I-6: «La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros».

El Tribunal Constitucional dejó zanjado el debate sobre la superioridad de una u otra norma en su Declaración 1/2004, de 13 de diciembre. En sus razonamientos, el máximo intérprete constitucional concluye lo siguiente:

1. Hay que diferenciar entre la supremacía de la Constitución Española y la primacía del proyecto de Tratado.

2. La primacía que proclama el proyecto de Tratado se contrae expresamente al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea. No es una primacía de alcance general, sino referida exclusivamente a las competencias propias de la Unión, que son el resultado de la cesión por la voluntad soberana del Estado y también son soberanamente recuperables a través del procedimiento de retirada voluntaria previsto en el art. I-60 del Tratado (fundamento 3).

3. La proclamación de la primacía del Derecho de la Unión por el art. I-6 del Tratado no contradice la supremacía de la Constitución española (fundamento 4). Que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento español es cuestión que, aun cuando no se proclame expresamente en ninguno de sus preceptos, se deriva del enunciado de muchos de ellos, entre otros de sus arts, 1.2, 9.1, 95, 161, 163, 167, 168 y disp. derogatoria, y es consustancial a su condición de norma fundamental. Supremacía o rango superior de la Constitución que se predica frente a cualquier otra norma, y en concreto frente a los tratados internacionales.

4. La supremacía de la Constitución española es compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia o «primacía» aplicativa a normas de otro ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre con la previsión contenida en su art. 93. La Constitución española ha aceptado ella misma, en su art. 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en el art. I-6 del Tratado (fundamento 4).

5. La primacía del ordenamiento comunitario sobre el interno no es algo nuevo. Ya había sido reconocida con anterioridad por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional [SSTC 28/1991, de 14 de febrero, F. 6; 64/1991, de 22 de marzo, F. 4 a); 130/1995, de 11 de septiembre, F. 4; 120/1998, de 15 de junio, F. 4; y 58/2004, de 19 de abril, F. 10], en congruencia con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades (iniciada con la conocida sentencia de 15 de julio de 1964, Costa/ENEL, y seguida, entre otras, con la no menos famosa sentencia Simmental de 9 de marzo de 1978).

6. En el caso difícilmente concebible de que en la ulterior dinámica del Derecho de la Unión Europea llegase a resultar inconciliable este Derecho con la Constitución española, la conservación de la soberanía del pueblo español y la supremacía de la Constitución podrían asegurarse en última instancia por el art. I-60 («retirada voluntaria») del Tratado, que permite definir en su real dimensión la primacía proclamada en el art. I-6, incapaz de sobreponerse al ejercicio de esa renuncia, que queda reservada a la voluntad soberana y suprema de los Estados miembros.

II Hacia un nuevo derecho de la Unión Europea: El Tratado de la Unión Europea y el Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea

Tras dos años de una fuerte crisis institucional derivada del rechazo al proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, la Unión Europa comenzó a salir del marasmo, gracias al funcionamiento del que siempre ha sido el motor de la Comunidad-Unión Europea: el eje francoalemán.

La elección en 2005 de la nueva canciller alemana Ángela MERKEL, y sobre todo su capacidad de liderazgo, y en 2007 del nuevo Presidente de la República Francesa, Nicolas SARKOZY, y la decidida apuesta de ambos por dotar a la Unión de un tratado más simplificado (un minitratado) que el sometido a referéndum y que recogiera los fundamentos de una nueva Unión Europea, salvando lo esencial del proyecto constitucional, auguraron que esta vez la Unión contaría con un nuevo tratado que le permitiera avanzar y, sobre todo, ser más eficaz.

La solución de un tratado simplificado en el que se condensasen los fundamentos de una Unión Europea reformada, encontró el apoyo de la mayoría de Estados, con los únicos serios reparos de Gran Bretaña, Polonia y República Checa.

De este modo, se superó el debate de intentar avanzar conforme a los textos vigentes, lo que conllevaba el riesgo de convertir la Unión en una organización principalmente de fundamento económico con arreglo a principios liberales, dejando las políticas sociales a los Estados. La apuesta fue, finalmente, mayor: intentar a medio plazo rescatar del proyecto de la Constitución Europea los elementos sustanciales y trasvasarlos a un proyecto de tratado más simple para continuar de forma decidida por medios clásicos el camino hacia una Unión Europea más política y social, además de lo económico.

La idea de actuar con los tratados vigentes fue inicialmente defendida, tras el desconcierto derivado del rechazo, por la presidencia de la Comisión, que contó con el respaldo de varios Estados menos proclives a la Unión política, entre ellos Reino Unido. Pero, posteriormente, al recaer la presidencia de la Unión en Alemania en enero de 2007, se alzaron de forma mayoritaria las voces de los Estados partidarios de relanzar el proceso constitucional (los que ratificaron el texto se reunieron en enero de 2007 en Madrid para recordarlo), si quiera con algunos importantes retoques que permitieran salvar la cara de los gobiernos franceses y holandeses. Sin olvidar que algunos de esos «Estados del sí» comenzaron a advertir a los reticentes que podrían seguir con el proceso de creación de una nueva Unión sin esperarles, anticipando la idea de una Unión de dos velocidades.

El eje francoalemán, apoyado por otros Estados, entre ellos España, se propuso el hercúleo reto de impulsar la aprobación, ya no de una Constitución Europea, sino de un tratado clásico de reforma de la Unión Europea antes de las elecciones al Parlamento Europeo de 2009, entresacando del fracasado texto constitucional las partes más sustantivas. Ahora se trataba de redactar un Tratado de la Unión Europea que constara de un menor número de artículos (alrededor de setenta), extraídos de la Parte Primera de la Constitución, así como de la parte IV, referida a su revisión.

La cumbre de jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Europea de 22 de junio de 2007 aprobó las líneas básicas de dos nuevos tratados modificativos de los preexistentes TUE y TCE y acordó convocar una conferencia intergubernamental (CIG) para la redacción definitiva de los textos a finales de julio. Así, el TUE conservará su título actual, mientras que el TCE pasará a denominarse Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión. De esta forma, el Derecho originario quedará asentado sobre dos tratados: el Tratado de la Unión Europea y el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión. El Tratado EURATOM permanecerá como el tercer tratado, si bien será objeto de modificación por un protocolo.

Realmente, la modificación del TUE dará lugar a un nuevo Tratado de la Unión Europea, que sustituirá al actual Tratado aprobado en Maastricht, y posteriormente modificado por los Tratados de Amsterdam y de Niza. El nuevo Tratado de la Unión Europea se dividirá en seis títulos: Disposiciones comunes, disposiciones relativas a los principios democráticos, disposiciones relativas a las instituciones, disposiciones sobre la cooperación reforzada, disposiciones generales sobre la acción exterior de la Unión, disposiciones específicas relativas a la política exterior y de seguridad común y disposiciones finales. Con todo, no parece que el nuevo texto tenga la fuerza política y la claridad jurídica del tratado constitucional de 2004. Además, el nuevo Tratado clarificará que la Unión Europea no se está convirtiendo en un «superestado», sino que sigue siendo la unión de los estados nacionales miembros, como hasta ahora.

En paralelo, se sustituirá el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de 1957 por el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea, que se extractará de la parte tercera del proyecto de tratado de la Constitución y en el que se definirá el método de funcionamiento de las instituciones de la Unión. El Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea tendrá el mismo valor jurídico que el nuevo Tratado de la Unión Europea, si bien el peso político será indudablemente mayor en éste. Comprenderá los aspectos referidos a las categorías y ámbitos de competencia, el campo de aplicación del voto de mayoría cualificada y de la codecisión, la distinción entre actos legislativos y no legislativos, las disposiciones sobre el espacio de libertad, seguridad y justicia, la cláusula de solidaridad, la mejora del gobierno del euro, las disposiciones horizontales (como la cláusula social), las disposiciones particulares, como los servicios públicos, el espacio, la energía, la protección civil, la ayuda humanitaria, la salud pública, el deporte, el turismo, las regiones ultraperiféricas, la cooperación administrativa y las disposiciones financieras (recursos propios, marco financiero plurianual y nuevo procedimiento presupuestario).

La adopción de los dos nuevos tratados tendrá lugar, si todo sale conforme a lo previsto en junio de 2007, en la cumbre de jefes de Estado y de Gobierno de diciembre de este año. Las posteriores ratificaciones por los parlamentos de los Estados miembros, sin necesidad de convocar referendos nacionales que den lugar a problemas similares a los creados en Francia y Holanda, se cumplimentarán antes del inicio de la campaña de las elecciones al Parlamento Europeo en la primavera de 2009.

Los documentos definitivos recogerán en su contenido las siguientes novedades respecto del proyecto de Tratado de la Constitución Europea:

A Sobre la definición y objetivos de la Unión

a) No figurarán ni la palabra «Constitución» ni los símbolos de la Unión Europea (bandera, himno y divisa, aunque éstos se seguirán utilizando).

b) El término «Comunidad» será sustituido en todos los lugares por el término «Unión».

c) La inclusión de los valores de la Unión que mencionaba el art. I-2 de la Constitución Europea: respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de derecho y respeto de los derechos humanos, pluralismo, no discriminación, tolerancia, justicia, solidaridad e igualdad entre hombres y mujeres.

d) El reconocimiento de la personalidad jurídica de la Unión, aunque con la matización de que este hecho «no autorizará en modo alguno a la Unión a legislar o actuar más allá de las competencias que los Estados miembros le confieren en los tratados».

e) El principio de atribución, de tal modo que se precisará que la Unión no actúa más que dentro de los límites de las competencias que los Estados miembros le atribuyen en los tratados.

f) La aclaración de que los Estados miembros ejercerán de nuevo su competencia en la medida en que la Unión decida cesar en el ejercicio de la suya.

g) La desaparición, a petición francesa, de la idea de promoción de la libre competencia como un objetivo de la Unión, aunque no como instrumento;

h) No habrá un precepto sobre la primacía de los tratados y de la legislación de la Unión sobre el Derecho de los Estados miembros, si bien se da por hecha tal primacía.

i) La previsión de la retirada voluntaria de la Unión.

B Sobre los derechos fundamentales

j) Una mención a la Carta de Derechos Fundamentales, en la que se dará a ésta un valor jurídicamente vinculante, si bien no será vinculante para el Reino Unido.

k) El acuerdo sobre la adhesión de la Unión a la Convención Europea de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas se concluirá por el Consejo por unanimidad y mediante la ratificación de los Estados miembros.

C Sobre las competencias de la Unión

l) La clarificación de las competencias de la Unión, con un incremento de 36 a 87 materias que se podrán aprobar por una mayoría cualificada de los Estados, en lugar de por unanimidad (cooperación judicial y penal -salvo para el Reino Unido, aunque con la posibilidad de que un tercio de los Estados podrán establecer en esta materia una cooperación reforzada-, inmigración, medio ambiente, energía…).

m) En el caso de la política exterior de la UE, ésta quedará sometida a reglas y procedimientos particulares. Los Estados conservarán el derecho a veto y esta política no afectará a las responsabilidades de los socios ni a su representación ante organizaciones internacionales como la ONU. Se precisarán los límites del vigente art. 308 del TCE (cláusula de flexibilidad) para que no sirva de fundamento a la extensión de competencias en materia de política exterior y de seguridad común o en cualesquiera otras.

n) La Unión extenderá su solidaridad interna al terreno de la seguridad de suministro energético y se incluirá una referencia específica al fomento de las inteconexiones energéticas entre los Estados miembros.

o) Se especificará la necesidad de luchar contra el cambio climático mediante medidas adecuadas.

p) El respeto del principio de subsidiariedad de la Unión en relación con los Estados y el refuerzo del papel de los parlamentos nacionales en la elaboración de las leyes comunitarias, aunque no podrán vetarlas. Se ampliará de seis a ocho semanas el período concedido a los parlamentos nacionales para que examinen si los proyectos legislativos europeos cumplen el principio de subsidiariedad.

q) El refuerzo de la «cooperación reforzada» entre Estados que quieran avanzar más rápidamente en la Unión, para cuya iniciativa será suficiente con nueve Estados.

r) La posibilidad de que sucesivos tratados amplíen o, sobre todo, reduzcan las competencias de la Unión.

s) El Tratado del Funcionamiento de la Unión contendrá un protocolo sobre los servicios económicos de interés general que sustituya las menciones en el articulado, de tal forma que se permite una diversidad de su regulación en cada Estado miembro.

D En cuanto a las instituciones y órganos de la unión

t) La definición de la mayoría cualificada en un 55% de miembros que comprendan al menos el 65% de la población, si bien permanecerá vigente hasta 2014 (ó 31 de marzo de 2017, si así lo invoca Polonia) la ponderación de voto fijada por el Tratado de Niza en 2000.

u) La posibilidad de un bloqueo de las propuestas por, al menos, cinco Estados (cuatro en el proyecto de Tratado constitucional), además de introducirse un mecanismo que permita a una minoría de Estados paralizar un acuerdo aunque no tengan los votos necesarios para bloquearlo.

v) El nombramiento (por los gobiernos de los Estados miembros) de un presidente del Consejo por dos años y medio en sustitución de las presidencias rotatorias.

w) La creación de un Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y la Política de Seguridad, que sea a la vez vicepresidente de la Comisión y presidente del Consejo de Ministros de Exteriores y cuente con un servicio exterior propio (no obstante, se suprime, a petición de Reino Unido, la mención a un «Ministro de Asuntos Exteriores» para no dar la imagen de la creación de un superestado).

x) La reducción del tamaño de la Comisión a partir de 2013: en lugar de un comisario por Estado, habrá un número de miembros equivalentes a dos tercios de los Estados miembros (alrededor de 17), cuyos puestos irán rotando de forma equitativa entre todos los Estados;

III Las nuevas fuentes normativas del Ordenamiento de la Unión Europea

1 Enumeración y prelación

Lamentablemente, y éste es uno de los puntos que, desde una perspectiva jurídica, más críticas merece, el Consejo Europeo de junio de 2007 ha abandonado todo propósito de mantener el sistema de fuentes del Derecho que contemplaba el proyecto de Constitución Europea, que, desde luego, tenía mayor claridad jurídica que el actual y que el futuro. En el sistema de fuentes previsto por el Consejo Europeo se entremezclan la naturaleza y efectos de las fuentes previstas en el Tratado constitucional con las denominaciones actuales del TCE.

En dicho proyecto constitucional las fuentes quedaban así:

1. El Derecho originario se reducía a dos tratados: la Constitución Europea y el Tratado EURATOM.

2. En el Derecho derivado se introducían nuevas fuentes, con la siguiente prelación: a) ley europea, b) ley marco europea, c) reglamento europeo ejecutivo; d) reglamento europeo delegado, e) decisión europea y f) recomendaciones.

El Consejo Europeo de junio de 2007 ha huido de las denominaciones de la Constitución Europea, en particular, de los términos «leyes» y «leyes marco», que podían parecer limitativos de la competencia de la soberanía de los Estados. En su lugar, ha acordado mantener los términos actuales de reglamentos, directivas y decisiones. También ha apostado por introducir una clasificación de los actos jurídicos entre legislativos y no legislativos similar a la que hacía el fenecido proyecto de Tratado de Constitución Europea.

La principal ventaja del nuevo sistema puede estar en reconducir todas las fuentes de Derecho derivado de los tres pilares de la Unión (comunitario, PESC y cooperación policial y judicial en materia penal) a un único conjunto de fuentes, aplicable a todas las políticas (con la única excepción singular de la política exterior y de seguridad común, que mantendrá unas reglas y procedimientos particulares).

Las fuentes del ordenamiento de la Unión Europea quedarán previsiblemente del siguiente modo:

-El Derecho originario quedará configurado por tres tratados: el nuevo Tratado de la Unión Europea, el también nuevo Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión y el Tratado EURATOM.

3. El Derecho derivado se conformará por actos jurídicos clasificados en «legislativos» y «no legislativos». Los primeros estarán subordinados en todo caso a los tratados, mientras que los segundos lo estarán, además de a los tratados, a los primeros.

A Actos legislativos

Serán actos legislativos los reglamentos y las directivas. El Consejo Europeo de junio de 2007 menciona también a las decisiones como actos legislativos, pero no lo hace de una forma lo suficiente clara como para entender que vayan a serlo en el futuro.

Tanto el reglamento como la directiva mantienen sus básicas concepciones actuales.

a) El reglamento quedará previsiblemente como un acto legislativo de alcance general, obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

b) A su vez, la directiva puede aparecer como un acto legislativo que obligue al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que debe conseguirse. Sin embargo, dejará a las autoridades nacionales la competencia para elegir la forma y los medios.

Los actos legislativos serán los adoptados siguiendo un procedimiento legislativo, que podrá ser, a su vez, ordinario o especial.

En el procedimiento ordinario, la aprobación competerá al Consejo de Ministros y al Parlamento Europeo de forma conjunta. Es decir, se requerirá el acuerdo del Consejo de Ministros y del Parlamento Europeo; sin este acuerdo, no podrá aprobarse el acto. El procedimiento legislativo es muy complejo y se denomina procedimiento de «codecisión». Se adoptará normalmente a propuesta de la Comisión.

En los procedimientos especiales, la propuesta del acto podrá provenir de la iniciativa de un grupo de Estados miembros, del Parlamento o del Consejo de Ministros, siguiendo en los demás el procedimiento de codecisión.

B Actos no legislativos

Los actos no legislativos comprenden, en líneas generales, las actuales decisiones, reglamentos, directivas, recomendaciones y dictámenes. Mientras que los reglamentos y directivas encubren una disposición general y las decisiones pueden encubrirla, las recomendaciones y dictámenes no pueden ser fuentes normativas.

La decisión se mantiene como un acto no legislativo obligatorio en todos sus elementos. Cuando en la decisión se designen los destinatarios de la misma, sólo será obligatoria para éstos. Podrán adoptar decisiones tanto el Consejo Europeo (en este caso con un claro contenido político), el Consejo de Ministros, la Comisión Europea o el Banco Central Europeo, pero siempre en los casos previstos por los tratados.

Los reglamentos y las directivas se emitirán por la Comisión Europea, su naturaleza y efectos serán los mismos que los reglamentos y directivas legislativos y no podrán ir en contra de éstos.

La recomendación continúa como un acto no legislativo que carece de efectos vinculantes. Podrá provenir del Consejo de Ministros, de la Comisión y, cuando los tratados lo autoricen, del Banco Central Europeo.

El dictamen permanece como un acto no legislativo que, al igual que la recomendación, carece de efectos vinculantes.

2 Elementos generales de las fuentes del Derecho derivado

Es de suponer que se apliquen las previsiones generales sobre las fuentes del Derecho derivado que contemplaba el fenecido proyecto constitucional con las salvedades nominativas correspondientes.

Así, la elección de cada tipo de fuente de Derecho derivado deberá efectuarse por la respectiva institución competente conforme a los tratados y, en lo no dispuesto por éstos, conforme al principio de proporcionalidad.

Los reglamentos, directivas y decisiones habrán de estar motivados en cada caso.

La ratificación de los actos legislativos competerá al presidente del Parlamento Europeo y al presidente del Consejo de Ministros. La firma de los actos no legislativos corresponderá al presidente de la institución que los adopte.

Los actos jurídicos que no indiquen destinatario o que tengan como destinatario a todos los estados miembros, se publicarán en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) y entrarán en vigor en la fecha que cada disposición fije o, a falta de fecha, en la que disponga el Tratado. En los demás casos, la decisión deberá notificarse a cada Estado destinatario, surtiendo efectos a partir de tal notificación.

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