Aranzadi.es

Extraído de: Revista Aranzadi de Derecho del Deporte y el Entretenimiento

Las licencias creative commons: un análisis crítico desde el derecho español

Publicado en la Revista Jurídica del Deporte y del entretenimiento nº 19, año 2007

  

I ¿Qué son las licencias creative commons?

1 Contextualización

Las llamadas licencias Creative Commons (en adelante CC) son un instrumento puesto a disposición de los creadores de obras intelectuales por una organización sin ánimo de lucro con sede en San Francisco (EE UU), fundada y dirigida por Lawrence Lessig, profesor de la Universidad de Stanford ¹. El proyecto CC se inscribe dentro de los movimientos que, bajo la seña del «conocimiento libre», o del «acceso abierto al conocimiento», vienen propugnando en los últimos años la puesta a disposición del público de las obras intelectuales, con las menores barreras de acceso posibles, aprovechando los recursos que la tecnología digital pone a nuestro alcance.

¹Junto a Lessig, nombres destacados de esta organización serían los de James Boyle, Michael Carroll, Molly Shaffer Van Houweling y Eric Eldred. Tiene una serie de patrocinadores o espónsores, entre los que destaca el Center for the Public Domain.

Un movimiento semejante, del que en gran medida es tributario el movimiento CC, sería el del « software libre» o « software de código abierto» ( open source) ², actualmente polarizado en torno a la corriente conocida como «copyleft». Se trata de promover la diseminación de los programas de ordenador bajo una licencia que permita al usuario no sólo utilizarlos en un equipo informático, sino también estudiar su funcionamiento, adaptarlos a sus necesidades, distribuir copias de los mismos e inclusive mejorar el programa mediante la modificación de su código-fuente, de ahí que dicho código se abra a disposición del usuario en esta clase de licencias (cosa que no sucede en el denominado « software [de] propietario»). A cambio, se imponen al usuario dos condiciones: que no bloquee el acceso al código-fuente del programa, y que los programas derivados por él logrados estén asimismo sometidos a idénticas condiciones de acceso (ésta última es la cláusula característica del «copyleft»).

²Uno de cuyos pioneros es el célebre Richard Stallman. Puede consultarse abundante información sobre Stallman y los proyectos a los que ha estado vinculado en http://en.wikipedia.org/wiki/Richard_Stallman (27.01.2007). Entre esos proyectos destacan la creación en 1985 de la Free Software Foundation ( http://www.fsf.org/ [27.01.2007]), y el desarrollo del sistema operativo GNU ( http://en.wikipedia.org/wiki/GNU_Project [27.01.2007]).

Por otro lado, en un contexto más académico, el movimiento que aboga por el conocimiento libre ha conocido algunos hitos a este lado del Atlántico. El más importante lo constituye probablemente la Open Access Initiative, Declaración elaborada en Budapest en el seno del Open Society Institute, con sede en la capital húngara ³. Esta Declaración, publicada el 14 de febrero de 2002 ⁴, y otras análogas, han sido suscritas por un importante número de universidades, centros de investigación, laboratorios, sociedades académicas y entidades análogas de diversos países. Su objetivo se centra en la generación de grandes repositorios institucionales y en la edición de revistas electrónicas, con la mirada puesta preferentemente en la difusión del conocimiento científico, no de cualquier tipo de obras ⁵.

³El Open Society Institute es una fundación privada cuyo objetivo es fomentar políticas públicas que promuevan sistemas de gobierno democráticos, los derechos humanos y reformas en los ámbitos sociales, económicos y legales. Fue creado en 1993 por el inversor y filántropo George Soros.

⁴Su texto puede leerse en http://www.soros.org/openaccess/read.shtml (13.01.2007).

⁵Sobre estas iniciativas, me remito al trabajo de M. J. SENENT VIDAL, «La protección jurídica del denominado "conocimiento libre"», pe. i. revista de propiedad intelectual, núm. 21 (septiembre-diciembre 2005), pgs. 83-92.

No obstante, si bien el proyecto CC se inspira en buena medida en el movimiento «copyleft», y en general del software de fuente abierta, presenta la importante diferencia de dirigirse a la liberación no de programas de ordenador, sino justamente de las demás categorías de obras intelectuales. A su vez, por contraste con la Iniciativa Open Access, no persigue la generación de grandes repositorios institucionales, ni la gestación de revistas científicas electrónicas, sino simplemente que cada autor ponga los contenidos en la red empleando un modelo de licencia, de entre los varios que se le ofrecen o proponen. Su campo natural de aplicación no es el de las obras de carácter científico ⁶.

⁶Con todo, M. J. SENENT VIDAL, «La protección jurídica del denominado "conocimiento libre"», pe. i. revista de propiedad intelectual, núm. 21 (septiembre-diciembre 2005), pg. 96, nos informa de la puesta en marcha por la organización CC del proyecto Science Commons, dirigido a fomentar que los científicos, las universidades y las industrias compartan sus conocimientos, en lugar de protegerlos vía derechos de propiedad intelectual o industrial.

Para los partidarios de este movimiento, resumiendo mucho su discurso, las estructuras de red a las que las TIC han dado lugar, simbolizadas mejor que por ninguna otra por Internet, han puesto las bases para que un nuevo espacio virgen, a disposición de todos en forma de recurso comunal o bien público, sirva de plataforma para la creación intelectual, el intercambio de información, la innovación científica, y la difusión del conocimiento.

Lawrence Lessig, por ejemplo, cree que la gran oportunidad que representa Internet puede desaprovecharse si no se preserva la naturaleza comunal de los factores que la hacen posible, tanto las infraestructuras de red, como el código o soporte lógico-informático y los contenidos objeto de las transmisiones. Si quienes controlan esos recursos (v. gr. titulares de derechos de propiedad intelectual sobre los contenidos que circulan por la red) deciden -y los poderes públicos les permiten- ejercer un control indiscriminado, sin ponderar los beneficios que para los intereses generales tiene el que parte de los recursos involucrados en la red puedan ser utilizados sin control (o sometidos a un control neutral), entonces Internet quedaría reducida a un mero canal adicional de explotación de contenidos tradicionales, y las posibilidades de afloramiento de nuevos contenidos se verían estranguladas en pos del mantenimiento del status quo ⁷.

⁷Es el argumento principal que anima su obra The Future of Ideas. The Fate of the Commons in a Connected World, Vintage Books, Nueva York, 2002. En particular, pueden verse pgs. 14-16, 19-25 y 85-99.

No se trata de renunciar al copyright, o de observarlo como un mero obstáculo o restricción a la difusión del conocimiento (otros movimientos más radicales así lo creen), sino de que, en las coordenadas actuales y conforme a las tendencias legislativas que se vislumbran, es dudoso que las leyes de derecho de autor estén captando bien el equilibrio entre los intereses de los creadores (proteger de la forma más intensa posible sus derechos de propiedad intelectual) y los de los usuarios (acceder de la forma más libre posible a la información y el conocimiento) ⁸. Cuestionan también los seguidores de este movimiento que los derechos de autor sirvan realmente a proteger a los creadores, en lugar de a las grandes empresas que operan en el mercado de bienes intelectuales ⁹.

⁸Vid. L. Lessig, The Future of Ideas. The Fate of the Commons in a Connected World, Vintage Books, Nueva York, 2002, pgs. xvi, 107-110. Destaca igualmente este punto de vista de los partidarios del movimiento Creative Commons, R. XALABARDER PLANTADA, «Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright?», uocpapers, núm. 2 (2006), pg. 4, http://www.uoc.edu/uocpapers/2/dt/esp/xalabarder.pdf (13.01.2007), cuando dice que «la lucha de este movimiento no es contra la propiedad intelectual, sino contra el desequilibrio de las leyes de propiedad intelectual».

⁹Sobre este punto, vid. A. DELGADO PORRAS, «Las "Licencias Creative Commons"», en El Derecho de autor ante los desafíos de un mundo cambiante (homenaje a la Profesora Delia Lipszyc), Edit. Palestra/Asociación Peruana de Autores y Compositores, Lima, 2006, pgs. 236-237.

Por consiguiente, lo que pretenden es ofrecer una vía alternativa mediante la cual los autores puedan poner sus obras en el mercado a través de un cauce (aparentemente) contractual, y sobre la base de que no es necesario para ello que el autor se reserve todos los derechos de explotación, sino antes bien basta con que se reserve sólo algunas prerrogativas, y en último extremo únicamente el derecho moral de reconocimiento de su condición de autor. No debe creerse que las licencias CC prescinden de las leyes sobre derecho de autor, más bien al contrario, se apoyan en ellas ¹⁰, pero su objetivo es que el autor sea más flexible a la hora de permitir a los «usuarios» un mayor número de actividades en relación con la obra, incluida la posibilidad de que efectúen con ella usos comerciales, o la empleen como base para la realización de obras derivadas. Los derechos no concedidos por la licencia los retiene el autor, con base en las facultades que la legislación sobre derecho de autor le reconoce, y asimismo las acciones judiciales de protección las seguirá teniendo el autor a su disposición para perseguir las violaciones de los derechos que se haya reservado.

¹⁰También lo subraya R. XALABARDER PLANTADA, «Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright?», uocpapers, núm. 2 (2006), pg. 4, http://www.uoc.edu/uocpapers/2/dt/esp/xalabarder.pdf (13.01.2007).

Su filosofía es que la reserva de «algunos derechos» permitirá fundar un marco más razonable para el copyright, huyendo de dos extremos: la tendencia a imponer un control total sobre las creaciones («todos los derechos reservados»), y la que preconiza una libertad máxima de utilización, que deja al autor completamente vulnerable frente a los usos no controlados de su obra ¹¹. Según las tesis de la organización, los derechos privados se pueden usar para generar «bienes públicos»: las obras son ofrecidas voluntariamente por el autor como susceptibles de ciertos usos libres, de manera que los autores se beneficien de «lo mejor de los dos mundos». Con ello no sólo se lograría incrementar el número total de obras, sino que el acceso a éstas sería más fácil y más barato ¹².

¹¹Esa ubicación intermedia le ha valido críticas de los partidarios del software libre y de las llamadas «cuatro libertades», sobre todo por lo que se refiere a la cláusula que permite vedar los usos comerciales, ya que una licencia que integrase ese comando no podría considerarse genuinamente una licencia «libre». Vid. al respecto M. J. SENENT VIDAL, «La protección jurídica del denominado "conocimiento libre"», pe. i. revista de propiedad intelectual, núm. 21 (septiembre-diciembre 2005), pg. 96. Una crítica bastante acerada al sistema de licencias CC puede verse asimismo en D. M. BERRY y G. MOSS, «On the "Creative commons": a critique of the commons without commonalty», Free Software Magazine, núm. 5 (junio 2005), pgs. 1-4. Para estos autores, el proyecto CC incurre en la misma consideración de la cultura como un mero «recurso» o «materia prima» que hacen las grandes industrias del entretenimiento: no hay nada de comunal -según ellos- en un montón de pequeñas piezas que se dejan listas para ser reutilizadas, conforme a diversos grados de permisión, en función de los modelos de licencias elegidos por cada titular.

¹²Véanse estas premisas expuestas en el sitio web de la organización: http://creativecommons.org/about/history (13.01.2007).

Es importante notar que las licencias CC tienen como destinatario a un potencial explotador de las obras licenciadas, y no a un usuario/consumidor final. En este sentido, pretenden llegar más lejos que la simple puesta a disposición de contenidos en Internet para su uso o disfrute gratuito. Lo que la organización CC ha ideado es un sistema de explotación de las obras intelectuales que descansa sobre los hombros de millones de internautas, los cuales son invitados a aceptar la oferta de reproducir, distribuir, comunicar públicamente -y eventualmente transformar- las obras en cuestión, al tiempo que un sistema de gestión individual que pone en marcha el propio autor, que es quien facilita directamente la autorización (no exclusiva) necesaria para que tales explotaciones puedan llevarse a cabo.

2 Descripción

1 Introducción

Las licencias CC, en esencia, vienen a consistir en unos formularios estándar o clausulados-tipo redactados, recomendados y puestos a disposición de quien los quiera emplear, por la organización CC ¹³. No obstante, estas licencias-tipo, dirigidas a la facilitación del disfrute y explotación de las obras intelectuales, se ofrecen a la comunidad de creadores en tres formatos:

¹³Están disponibles en su sitio web central ( http://creativecommons.org), así como en los correspondientes sitios web nacionales (por ejemplo, en España, http://es.creativecommons.org).

(a) uno más sencillo, ilustrado incluso mediante iconos, que permite al autor expresar de manera sucinta en su obra (en el soporte de la misma, normalmente electrónico) la clase de explotaciones que autoriza y las restricciones que impone ( Commons Deed),

(b) otro más desarrollado, en argot jurídico, que contendría pormenorizadamente todas las especificaciones de la licencia, su preciso alcance material, geográfico y temporal, incluso las definiciones de los términos empleados ( Legal Code),

(c) un tercero en lenguaje informático (metadatos), destinado a que la licencia sea legible por los ordenadores, ya que estas licencias están concebidas para el ofrecimiento público de las obras mediante su puesta a disposición del público en una red digital de comunicación ( Digital Code).

La idea es que el autor interesado en el empleo de una de estas licencias se sirva, de manera cumulativa o alternativa, de estos tres formatos: recurriendo al primero podría expresar de forma simplificada la modalidad por él elegida; por medio del segundo lograría fijar las condiciones de la licencia pormenorizadamente; y mediante el tercero facilitaría la detección electrónica de las condiciones de la licencia cuando el contenido sea localizado por buscadores en Internet.

Las licencias-tipo que la organización CC propone/recomienda a los creadores para que éstos autoricen/licencien en mayor o menor medida la explotación de sus obras, nacen de la combinación de cuatro grandes variables o comandos, a saber:

• La cláusula de «reconocimiento» o «atribución», con base en la cual el autor se reserva el derecho a exigir que la obra le sea atribuida siempre que se explote ( id est, derecho moral de paternidad). En su versión icónica se representa mediante la expresión inglesa «by:» encerrada en un círculo, o también mediante la silueta de una persona de cuerpo entero puesta en pie, dentro de ese mismo círculo.

• La cláusula «usos no comerciales», por la cual el autor expresa que no desea que la obra sea explotada en utilizaciones comerciales. Se simboliza mediante el emblema gráfico del dinero (el signo del dólar [$] o del euro [€]), tachado por una línea vertical trazada de arriba abajo y de izquierda a derecha, todo ello igualmente dentro de un círculo.

• La cláusula «sin obra derivada», en virtud de la cual el autor manifiesta no autorizar la realización de modificaciones que impliquen el surgimiento de una obra derivada a partir de la suya. El icono es en este caso un simple signo de «igual a» (=) dentro del consabido círculo.

• La cláusula «compartir igual» o «licenciar igual», gracias a la cual el autor, en los casos en que haya admitido la realización de obras derivadas, impone al licenciatario que a la hora de hacer accesible al público la obra resultado de la transformación, emplee una licencia en los mismos términos que la que él disfrutó (ésta sería la que podría llamarse cláusula «copyleft»). Esta cláusula se representa gráficamente mediante una «c» invertida dentro de un círculo, en un claro intento de contraposición con el símbolo del copyright ©.

De la combinación de estas cuatro variables, surgen hasta seis tipos básicos de licencias, que son las que pueden encontrarse en la mayoría de los países donde la organización CC tiene presencia. No obstante, la organización ha diseñado otras seis variantes más, para casos o entornos específicos, como permitir sólo el uso de fragmentos de la obra ( Sampling License), licenciar los derechos sobre la obra en países en vías de desarrollo ( Developing Nations), o autorizar el intercambio de ficheros musicales en redes peer-to-peer ( Music Sharing License), a las que no extenderé mi análisis ¹⁴.

¹⁴Un apunte sobre esas otras seis modalidades de licencias puede consultarse en R. XALABARDER PLANTADA, «Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright?», uocpapers, núm. 2 (2006), pg. 7, http://www.uoc. edu/uocpapers/2/dt/esp/xalabarder.pdf (13.01.2007). Por mi parte me limitaré a consignar que la diversificación de licencias en el seno de la organización CC -y también, por cierto, la progresiva actualización de las mismas-, me parece sintomático de que la realidad que subyace a la legislación de propiedad intelectual es, como casi todas, una realidad compleja; de ahí que se rebele frente a todo intento de afrontarla con instrumentos jurídicos simples. A lo largo de este trabajo veremos que los intentos de reducir la complejidad de esa realidad por la vía de simplificar los instrumentos jurídicos utilizados para regularla o encauzarla, son inútiles, y que los cuatro comandos propuestos por la organización CC, o mejor las seis combinaciones básicas de los mismos, encierran dificultades interpretativas de gran calado.

Obviamente, a pesar de las adaptaciones nacionales, es inevitable percibir el origen anglosajón de estas licencias, y su consiguiente alejamiento del modelo continental de Derecho de autor, aunque en mi opinión ello no supone un obstáculo insalvable para su eventual aplicación en países como España ¹⁵.

¹⁵Como reacción al movimiento CC, y con el ánimo de crear un sistema parecido de licencias públicas en línea sobre contenidos protegidos por la propiedad intelectual, han surgido iniciativas como la de Coloriuris, que pretende facilitar herramientas para articular la autogestión y cesión de derechos de autor en línea, conforme a patrones concebidos desde una perspectiva de Derecho de autor continental. Puede consultarse la página web de esta organización: http://www.coloiuris.net/es/docs/info (27.01.2007). Pese al intento de «continentalizar» las licencias CC, lo cierto es que las propuestas de la organización Coloriuris son muy similares a las de CC, por más que los diversos comandos de la licencia -admisión o no de explotación con ánimo de lucro, cesión o no del derecho de transformación, imposición o no de una cesión en cadena de los derechos en caso de permitir obras derivadas- se expresen aquí en su versión simbólica a través de un código de colores, en lugar de mediante la combinación de iconos.

2 Descripción de las diversas licencias en versión Commons Deed

A continuación expondré, atendiendo a la versión icónica de las mismas, el contenido de las seis licencias básicas -insisto, las más difundidas-, conforme a una gama que va de la más a la menos restrictiva en cuanto al alcance material de la cesión que cada una de ellas envuelve. Al hilo de la exposición de cada una, realizaré acotaciones sobre las dificultades interpretativas que suscitan, sin perjuicio de que en epígrafes posteriores veamos otras objeciones que pueden hacerse a estas licencias desde el punto de vista de la legislación española.

Debe advertirse, con carácter preliminar, que estas licencias están concebidas para la liberación en red de obras protegidas por derechos de autor, no de cualesquiera otros bienes protegidos por otros derechos de propiedad intelectual, tales como serían en España las prestaciones artísticas, las grabaciones fonográficas y audiovisuales, las emisiones y transmisiones de los organismos de radiodifusión, las meras fotografías o determinadas producciones editoriales (arts. 105 a 130 LPI) ¹⁶.

¹⁶R. XALABARDER PLANTADA, «Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright?», uocpapers, núm. 2 (2006), pg. 8, http://www.uoc.edu/uocpapers/2/dt/esp/xalabarder.pdf (13.01.2007), nos aclara que esto es así con las licencias CC que se ofrecen en España, pero que en otros países, como Estados Unidos y Bélgica, estas licencias pueden emplearse también para grabaciones efectuadas por artistas o productores.

(1) Reconocimiento + usos no comerciales + sin obra derivada:

En virtud de esta combinación, el usuario/licenciatario queda autorizado a reproducir, distribuir y comunicar públicamente la obra, aunque no podrá hacerlo con finalidad comercial. Deberá reconocer la autoría y abstenerse de realizar obras derivadas.

A pesar de ser la fórmula más restrictiva (por el veto a los usos comerciales y la prohibición de hacer obras derivadas), nótese que comprende la autorización de tres grandes derechos de explotación al completo, lo que no es poco alcance material ¹⁷.

¹⁷Conforme al Memorandum on Creative Commons Licenses, publicado por la Asociación Literaria y Artística Internacional (ALAI) en enero de 2006 http://www.alai.org/documents/Creative%20Commons%20Licenses.pdf (23.01.2007), pg. 6, es criticable que las licencias CC no prevean la posibilidad de licenciar separadamente el derecho de reproducción y el de comunicación pública. Eso conllevaría efectos no deseados, como por ejemplo que el autor de una obra no pueda permitir el audio- o vídeo- streaming sin tener que autorizar al mismo tiempo el downloading.

Para algunos, una cesión en términos tan amplios, sin concreción de las modalidades de explotación cedidas, podría contravenir lo dispuesto en el art. 43.1 y 2 LPI y determinar incluso la nulidad de la licencia ¹⁸. En mi opinión, dado que la licencia expresa con claridad los tres derechos que se conceden, habría una expresión suficiente de su alcance material, y su amplitud por otra parte es coincidente con la de algunos contratos de cesión de derechos de autor que la propia Ley tipifica. Me estoy refiriendo al contrato de edición musical, por el que se ceden al editor musical los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública (arts. 71 y 58 LPI).

¹⁸Vid. A. DELGADO PORRAS, «Las "Licencias Creative Commons"», en El Derecho de autor ante los desafíos de un mundo cambiante (homenaje a la Profesora Delia Lipszyc), Edit. Palestra/Asociación Peruana de Autores y Compositores, Lima, 2006, pgs. 269-270.

Por otra parte, tampoco creo que esta licencia sea incompatible con nuestra LPI por el hecho de que se cedan de manera conjunta tres derechos de explotación en un solo vehículo negocial. Cierto que el art. 57.II LPI señala la necesidad de plasmar en documentos independientes las cesiones para cada modalidad de explotación. Se trata de una norma en beneficio del autor cedente, que le permite compeler al cesionario a efectuar esa plasmación documental separada, pero no podrá apelar a ella cuando por sus propios actos el autor haya ofrecido contratar la cesión de sus derechos en un mismo vehículo contractual. Debe tenerse presente que en el ámbito de las licencias CC, el autor es siempre quien aparece como oferente del contrato de cesión ¹⁹.

¹⁹La interpretación de la segunda norma del art. 57 LPI ha sido, en cualquier caso, altamente polémica, no pudiendo decirse que haya un consenso doctrinal acerca de las funciones que cumple esta exigencia formal de plasmación documental separada, ni tampoco sobre las consecuencias a que puede conducir su incumplimiento. A este respecto, puede verse el análisis de J. J. HUALDE SÁNCHEZ, «Comentario al artículo 57 LPI», en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual (coord. R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO), 2ª ed., Tecnos, Madrid, 1997, pgs. 913 y 914. Por mi parte, suscribo la opinión de G. BERCOVITZ ÁLVAREZ, Manual de Propiedad Intelectual (coord. R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO), 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pg. 169, según la cual esa formalización en documentos separados no es un requisito de validez, sino una obligación accesoria exigible por las partes, sin posibilidad de resolución -caso de incumplimiento- en los términos del art. 45 LPI.

Un problema evidente, en cambio, lo presenta la inserción del comando «usos no comerciales», por cuanto no es del todo pacífico qué deba entenderse por tal clase de usos, o al revés, qué usos sí se considerarían comerciales y por consiguiente quedarían vedados al licenciatario. La versión extensa ( Legal Code) de estas licencias, en su apartado cuarto («restricciones»), nos indica que habrá uso comercial cuando la explotación del licenciatario «pretenda principalmente» o «se encuentre dirigida» a la obtención de «un beneficio mercantil» o una «remuneración monetaria privada». Eso parece significar que no todo beneficio económico, directo o indirecto, que pueda obtener el licenciatario, equivale a un «uso comercial» en el sentido de las licencias CC, de donde el licenciatario podría emplear o aplicar la obra en el seno de una actividad empresarial o profesional, no obstante explotar la obra licenciada sin condicionar el uso o acceso al cobro de un precio o contraprestación directa ²⁰. La indeterminación de este concepto está llamada a ser fuente de controversias, y podría provocar que los jueces y tribunales de cada uno de los países en los que se empleen licencias CC, hagan una diferente interpretación del mismo ²¹.

²⁰Ni siquiera, aun explotando la obra onerosamente, la presencia de un beneficio mercantil o una remuneración monetaria privada permitiría hablar de uso comercial, si acaso la explotación no estaba dirigida a ese objetivo, o no lo pretendía principalmente.

²¹Sobre el problema de la falta de guía, por parte de CC, a propósito de la noción de uso (no) comercial, véase el Memorandum on Creative Commons Licenses, publicado por la Asociación Literaria y Artística Internacional (ALAI) en enero de 2006 http://www.alai.org/documents/Creative%20Commons%20Licenses.pdf (23.01.2007), pg. 6.

Para algunos, además, carece de sentido que la licencia permita una diseminación masiva de una obra cuando se haga desde un sitio web no comercial, y en cambio esté vedado sin paliativos difundirla desde un sitio web comercial aunque sea en una medida irrisoria. La organización CC parece olvidar que sigue existiendo el fair use, y que con base en él puede ser lícito utilizar fragmentos de una obra, sea o no con finalidad comercial ²². En España, por ejemplo, el art. 39 LPI permite elaborar la parodia de una obra sin que se considere un caso de transformación que exija el consentimiento del autor de la obra parodiada, y no hay ninguna restricción a que el parodista haga una utilización comercial de su parodia.

²²Vid. J. C. DVORAK, «Creative Commons Humbug», PC Magazine, 18.07.2005, http://www.pcmag.com/print_ article2/0,1217,a=156200,00.asp (22.01.2007).

Por lo demás, conviene observar que la cláusula que prohíbe la aplicación de la obra licenciada a usos comerciales, es de índole muy distinta a la que impide la realización de obras derivadas. El control del autor sobre la realización de obras derivadas a partir de la suya descansa en el reconocimiento del derecho exclusivo de transformación (art. 21 LPI), que tiene una evidente eficacia erga omnes. Si el licenciatario, contraviniendo la licencia, realizase una obra derivada, y pusiera después esa obra derivada (ilícita) bajo una licencia CC, quedaría expuesto no sólo a una acción por incumplimiento contractual, sino a una acción por infracción de la propiedad intelectual; acción esta última que también podría hacer valer el primer licenciante frente a todos los que explotasen la obra derivada efectuada sin su permiso ²³.

²³En el mismo sentido, R. XALABARDER PLANTADA, «Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright?», uocpapers, núm. 2 (2006), pg. 10, http://www.uoc.edu/uocpapers/2/dt/esp/xalabarder.pdf (13.01.2007).

Por el contrario, la prohibición de obtener un provecho comercial con la explotación de la obra no está explícitamente contemplada en la legislación sobre propiedad intelectual, donde la asignación al autor de una serie de derechos exclusivos no se hace depender de que los terceros efectúen las actividades de referencia (reproducir, distribuir, comunicar al público, transformar) con finalidad comercial o no. Mejor dicho, sí que existe una consideración al posible carácter comercial o lucrativo del que efectúa la explotación, pero sólo está presente en el derecho de distribución ²⁴, respecto del cual el art. 19 LPI nos dice que puede efectuarse mediante venta, alquiler, préstamo (público), o de cualquier otra forma (v. gr. donación de los ejemplares) ²⁵. En este sentido, el autor que sólo ha autorizado a explotar su obra mediante préstamo público o donación de ejemplares de la misma podría impedir, con base en su derecho exclusivo de distribución, la venta o alquiler de tales ejemplares ²⁶.

²⁴El derecho de distribución es el único, de los que se conceden al autor, que tiene aptitud para interferir en el plano de la propiedad ordinaria sobre los ejemplares en que su obra se haya materializado.

²⁵De hecho, obsérvese cómo define el art. 19.3 LPI el alquiler («puesta a disposición de los originales y copias de una obra para su uso por tiempo limitado y con un beneficio económico o comercial directo o indirecto»), y cómo el art. 19.4 LPI define por contraste el préstamo («puesta a disposición de los originales y copias de una obra para su uso por tiempo limitado sin un beneficio económico o comercial directo o indirecto, siempre que dicho préstamo se lleve a cabo a través de establecimientos accesibles al público»).

²⁶Se detecta pues una cierta incoherencia en este primer modelo de licencia, puesto que la cesión del derecho de distribución, si va acompañada de la prohibición de usos comerciales, no podría comprender la modalidad de cesión mediante venta ni por medio de alquiler (actividades que permiten hablar de beneficio mercantil o de remuneración monetaria privada como objetivo principal de las mismas), sino sólo la donación y el préstamo público. Así las cosas, la cesión de ese derecho no lo es en toda su extensión, como en cambio da a entender no ya sólo su mención inicial sin cortapisas, sino la definición que del concepto de distribución se ofrece en el primer apartado de la versión extensa ( Legal Code) de (todas) la(s) licencia(s): «la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma».

Así pues, salvo en lo concerniente al derecho de distribución, entre las prerrogativas legalmente reconocidas al autor no está la de imponer que los cesionarios se abstengan de efectuar una explotación comercial de su obra, o de obras derivadas a partir de la suya. Si el autor quiere agregar esa condición a la hora de ceder o transmitir sus derechos de explotación puede hacerlo, pero el incumplimiento de la misma determinará consecuencias en el plano contractual, no en el plano de la injerencia en los derechos de propiedad intelectual del licenciante ²⁷.

²⁷Aquí se muestra, nuevamente, lo inoportuno de que las licencias CC abarquen conjuntamente derechos tan diferentes como los de reproducción, distribución, comunicación pública, y lo hagan además para provocar una cesión de los mismos en toda su extensión, siendo así que estos derechos se descomponen en diversas modalidades, algunas sustancialmente distintas de otras.

(2) Reconocimiento + sin obra derivada:

En este segundo modelo de licencia, el licenciatario queda autorizado a reproducir, distribuir y comunicar públicamente la obra, pudiendo tratarse incluso de actos con finalidad comercial. Deberá, igualmente, reconocer la autoría y abstenerse de realizar obras derivadas.

Es decir, la principal variante frente a la licencia anterior es que se abre la llave a que la obra se explote en actividades comerciales con terceros, por vía de su reproducción, distribución y/o comunicación pública. Se sigue manteniendo el veto con respecto a la posibilidad de realizar obras derivadas, de ahí que consideremos esta modalidad de licencia como la segunda en cuanto al grado de restricción.

Se aprecia con claridad la trascendencia que para el movimiento CC tiene la transformación, explotación en torno a cuyo permiso o prohibición gira básicamente todo el espectro de licencias que proponen. Esto permite reflexionar sobre el tipo de innovación creativa a la que dice servir este movimiento, puesto que la transformación -cuando se autorice- propiciará a lo sumo la creación de obras de segunda mano a partir de otras anteriores ²⁸. Un entorno hipotético en el que las licencias CC se hayan expandido hasta el punto de superar en número a las licencias ordinarias de cesión, sería a buen seguro un entorno con un volumen proporcionalmente más bajo de obras de primera mano, y a cambio con un porcentaje proporcionalmente más elevado de obras derivadas ²⁹. Es cierto que en la actualidad ya existe, fuera del entorno Creative Commons, una sobreabundancia de obras derivadas en detrimento de las obras completamente originales; por eso lo que cabría esperar de un movimiento reactivo frente al status quo sería más bien el hallazgo de incentivos a la creación pura, no una potenciación de los mismos males que venimos padeciendo ³⁰.

²⁸Algunos de los que se muestran críticos con el sistema propuesto por la organización CC ponen precisamente el acento en que se trata de un proyecto concebido para la «reutilización» de contenidos. Vid. D. M. BERRY y G. MOSS, «On the "Creative commons": a critique of the commons without commonalty», Free Software Magazine, núm. 5 (junio 2005), pgs. 2-3; J. C. DVORAK, «Creative Commons Humbug», PC Magazine, 18.07.2005, http://www.pcmag.com/print_article2/0,1217,a=156200,00.asp (22.01.2007).

²⁹Lo creo así por dos razones, que están interconectadas: primero, porque este sistema de licencias pone el foco de manera evidente en el derecho de transformación, que es fundamentalmente lo que el autor puede dar o quitar, lo que contribuirá a generar una visión totémica del mismo y a rodear de un halo de atracción no ya al acto de creación puro, sino a la creación por transformación; segundo, porque la no creación de obras originarias o independientes es el coste de oportunidad que tiene la creación de obras derivadas: dado un número de creadores «n» operando en un vector temporal necesariamente único, éstos no pueden dedicarse simultáneamente a crear obras independientes y obras derivadas. El pronóstico de que en el sistema CC abundarán más las obras derivadas que las de primera mano, puede encontrarse también en A. DELGADO PORRAS, «Las "Licencias Creative Commons"», en El Derecho de autor ante los desafíos de un mundo cambiante (homenaje a la Profesora Delia Lipszyc), Edit. Palestra/Asociación Peruana de Autores y Compositores, Lima, 2006, pgs. 246-247.

³⁰No quisiera que se me malinterpretase: la creación de una obra derivada no es en sí una mala noticia desde el punto de vista de la creación intelectual. Lo negativo es que el flujo de obras derivadas aumente en proporción geométrica a costa de la generación de obras de primera mano. Esa tendencia, en último extremo, llevaría a que la única forma de creación practicada por los autores fuese la creación derivada.

Esta polarización en torno a la transformación se conecta con el hecho de que las licencias CC están fuertemente inspiradas en el movimiento «copyleft». En el caso del software hay un código informático susceptible de permanecer cerrado o abierto, lo cual es por completo independiente de las posibilidades de uso y disfrute del programa para las funcionalidades a que éste esté destinado. Sin embargo, esto no sucede en las obras de otros géneros, pues su código es único (no existe un código oculto que permita realizar aplicaciones que en cambio están vedadas si dicho código no se conoce). De ahí que, a falta de la posibilidad de descodificar o liberar un código oculto, los ideólogos del movimiento CC sólo hallaran un paralelismo en la posibilidad de «liberar» la realización de obras derivadas.

Pero ese excesivo mimetismo con respecto a las premisas de un movimiento, las cuales pueden tener su justificación en el contexto de un tipo de creación como es el software ³¹, genera un efecto que se me antoja injustificado, y apuntaré sólo un par de razones:

³¹En general, los programas de ordenador constituyen una categoría de obra intelectual tan peculiar, que resulta altamente discutible tomarla como modelo para extrapolar su regulación, o su modo de comercialización, a otras creaciones.

(a) el acceso al código fuente de un programa informático puede servir no sólo para el desarrollo de programas sucesivos o derivados, sino en general para potenciar la interoperabilidad con dicho programa, objetivo éste que no es trasladable al caso de otras creaciones intelectuales distintas del software;

(b) la transformación de programas de ordenador cumple en gran medida una finalidad de índole técnica (adaptación a necesidades del usuario, corrección de errores, mejora de eficiencia, etcétera) que no puede trasladarse tal cual a las obras de otros campos de la creación intelectual, pues éstas no son susceptibles de perfeccionamiento, desarrollo o adecuación técnica, sino que reflejan sin más la configuración expresiva deseada por su creador (excepto, quizás, las obras científicas y técnicas), de donde la transformación no puede ser concebida en su caso como un procedimiento que redunda en un avance progresivo y colectivo hacia cotas más elevadas de conocimiento y perfeccionamiento artístico.

(3) Reconocimiento + usos no comerciales + compartir igual:

Aquí el licenciatario queda autorizado a reproducir, distribuir y comunicar públicamente la obra, aunque no podrá hacerlo con finalidad comercial. Deberá, cómo no, reconocer la autoría. Se le permite -he aquí la novedad- realizar obras derivadas, con la condición de que las ponga a disposición del público en las mismas condiciones de la licencia por él disfrutada, id est, bajo las cláusulas de «reconocimiento», «usos no comerciales» y «compartir igual».

Así pues, si en la anterior modalidad lo que se permitían eran los usos comerciales pero no la transformación, aquí sucede al revés, se permite la realización de obras derivadas pero no la aplicación de la obra originaria a usos comerciales; y tampoco -debemos entender- la aplicación a tales usos de la obra derivada, ya que el licenciatario queda obligado a participar el resultado de su transformación en las mismas condiciones de la licencia por él disfrutada, la cual excluye los usos comerciales.

Obviamente, la razón de ser de la cláusula «compartir igual» sólo se halla en la permisión de realizar obras derivadas, de ahí que no pueda insertarse en las dos modalidades anteriores, las cuales excluían la posibilidad de transformar. Lo que se supone que el licenciatario va a compartir, manteniendo a los ulteriores licenciatarios las mismas condiciones contractuales por él disfrutadas, es precisamente la eventual obra derivada que elabore con base en la obra cuya licencia para transformar se le concede ³².

³²Vid. R. XALABARDER PLANTADA, «Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright?», uocpapers, núm. 2 (2006), pg. 9, http://www.uoc.edu/uocpapers/2/dt/esp/xalabarder.pdf (13.01.2007), quien además nos informa de que más de la mitad de las licencias CC incorporan la cláusula «compartir igual». A continuación (pgs. 9-10), reflexiona esta autora sobre cómo esta cláusula puede incidir en una evolución del concepto de autoría, pasando del concepto tradicional, basado en el esfuerzo creativo individual, a una suerte de «colectivización» de la creación, de tal modo que el esfuerzo individual se diluye en el comunitario. En mi opinión, más que de evolución cabría hablar en tal caso de involución, o de retorno a fórmulas de creación arcaicas o tradicionales, en las que la noción de autoría individual no existía, sino que las obras iban fraguándose y reconfigurándose paulatinamente a través de la acción continua de diversos individuos anónimos (obras del folclore).

De nuevo tenemos que llamar la atención sobre el distinto alcance o eficacia de cláusulas como la de «compartir igual» -que aparece por primera vez en este modelo de licencia-, y cláusulas como la que impide la realización de obras derivadas. Mientras que aquélla no se apoya en un derecho exclusivo reconocido por la LPI a favor de los autores, es obvio que esta última sí tiene esa apoyatura. Semejante asimetría es muy reveladora. A mi modo de ver significa que aquella cláusula no encuentra razón de ser en un auténtico interés de los autores, como en cambio ocurre con la cláusula «sin obra derivada» ³³. Si la legislación sobre propiedad intelectual no asigna a los autores la prerrogativa de exigir a sus licenciatarios que éstos a su vez impongan a ulteriores licenciatarios (de las obras derivadas que aquéllos lleguen a realizar) la obligación de «compartir igual», es porque esta cláusula no persigue una finalidad inherente a los intereses de todo autor. Se trata de una cláusula dirigida a replicar sucesivamente el patrón de restricciones y permisos elegido por el primer autor-licenciante ³⁴. Pero, a partir del segundo licenciante, la razón de insertar la cláusula «compartir igual» ni siquiera tiene que responder a una genuina voluntad de que los posteriores licenciatarios se atengan al modelo de licencia elegido, sino a la simple inercia y al deseo de no verse expuesto a una acción por incumplimiento contractual. En última instancia, para lo que servirá la cláusula «compartir igual» es para que cada vez haya un mayor volumen de obras difundidas bajo el sistema de licencias CC. Su utilización se convierte en un acto de adhesión a la causa de la organización CC, pero más que el interés en tanto autor, lo que prevalece entonces es el interés en tanto sujeto que abraza la misión de propagar la fe en CC por el mundo.

³³O, también, con la cláusula de reconocimiento.

³⁴Si él permite las obras derivadas, no quiere que ulteriormente ningún licenciatario que traiga causa de su licencia pueda prohibir la transformación. Si él renuncia a explotar comercialmente la obra, tampoco está dispuesto a permitir que nadie lo haga, ni con su obra ni con obras derivadas a partir de ella.

En tanto la cláusula «licenciar igual» no tiene respaldo en un ius prohibendi del autor, su eficacia será la propia de una estipulación contractual, de modo que difícilmente podrá el licenciante hacerla valer frente a terceros (ulteriores licenciatarios de su licenciatario). Ocurre como con quien inicia una cadena de diez mensajes con la premisa de que los destinatarios reenvíen otros tantos so pena de sufrir una desgracia. Si en algún punto intermedio la cadena se rompe, el licenciante inicial nada podrá hacer frente al licenciatario incumplidor, ni desde la óptica de la lesión a su derecho de crédito, ni con base en las acciones de defensa de la propiedad intelectual ³⁵. Quien sí podría reaccionar es el licenciante/licenciatario inmediatamente anterior al que incumplió, pero su legitimación no significa que tenga interés alguno en hacerlo, máxime cuando se trata de una condición que le ha venido sencillamente impuesta desde que así lo decidió el licenciante originario.

³⁵También advierte de este problema R. XALABARDER PLANTADA, «Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright?», uocpapers, núm. 2 (2006), pg. 10, http://www.uoc.edu/uocpapers/2/dt/esp/xalabarder.pdf (13.01.2007), en cuyas palabras «cuanto más se avance en la cadena de explotación, más complicado será para el autor de la obra original controlar (y, si es necesario, perseguir) que los autores cumplan el compromiso del copyleft. Es lo que se llama "efecto ultra vires" de las licencias copyleft». Poco antes, refiriéndose a la virtualidad de la cláusula «copyleft» inter partes, señala esta autora que si el licenciatario no se atiene al pacto de «compartir igual», entonces el primer autor «puede demandarlo por incumplimiento contractual, pero no por infracción de la propiedad intelectual (ya que la obra derivada B fue creada lícitamente)».

(4) Reconocimiento + usos no comerciales:

En este caso se autoriza al licenciatario a reproducir, distribuir y comunicar públicamente la obra, si bien no se le permite hacerlo con finalidad comercial. Deberá reconocer la autoría. Se le autoriza también a realizar obras derivadas, sin la condición de que deba ponerlas a disposición del público en las mismas condiciones de la licencia por él disfrutada. Así, al no imponerse la condición de «compartir igual», el licenciatario podría impedir la realización de obras derivadas de la suya, aunque a él esa condición no se le haya marcado.

Es dudoso si el licenciatario podría efectuar usos comerciales respecto de su obra derivada, o permitir tal tipo de usos respecto de las obras derivadas hechas por los sucesivos licenciatarios. Ciertamente, los derechos sobre una obra derivada corresponden al autor de la misma, toda vez que el autor de la obra preexistente haya autorizado la transformación (art. 21.2 LPI), pero debe tenerse en cuenta que explotar una obra derivada mediante la concesión de permiso para llevar a cabo una ulterior transformación de la misma, implica también explotar (por transformación) la obra originaria ³⁶; y si respecto de ella el primer licenciante no quiso permitir los usos comerciales, me pregunto si el beneficiario de la modalidad de licencia que estamos examinando podría obtener un beneficio comercial por la autorización de obras derivadas a partir de la suya, o permitir a sucesivos licenciatarios suyos la realización de obras derivadas con una finalidad comercial: cabe pensar que semejantes actuaciones supondrían por su parte una vulneración de la licencia en cuestión ³⁷.

³⁶Como señala R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Comentario al art. 11 LPI», en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual (coord. R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO), 2ª ed., Tecnos, Madrid, 1997, pg. 201, el derecho de propiedad intelectual del autor de la obra derivada es autónomo con respecto a los derechos del titular de la obra originaria (una vez obtenido consentimiento para transformar), pero «el consentimiento para transformar una obra originaria y explotar la correspondiente obra derivada no implica consentimiento para autorizar nuevas transformaciones a partir de la obra derivada. Esas transformaciones de la obra derivada necesitan del consentimiento expreso, general o especial, del autor de la obra originaria (además, claro está, del consentimiento del autor de la obra derivada que se transforma)». En nuestro caso, eso no constituye un obstáculo a la realización de la segunda transformación, dada la clase de licencia CC elegida por el autor de la obra originaria, pero puede constituirlo a la explotación con finalidad comercial de la obra derivada de segundo grado resultante de esa segunda transformación.

³⁷Fácilmente se ve que, aunque en esta modalidad no se introduce el comando «licenciar igual», la prohibición de usos comerciales aboca al licenciatario a unas restricciones en parte similares a si el licenciante hubiese marcado aquella condición.

Ahora bien, suponiendo que el licenciatario ha admitido que las ulteriores explotaciones de su obra derivada (realizada por él a partir de la obra originaria gracias a la licencia CC que ha dispuesto el autor de ésta) tengan finalidad comercial, ¿qué capacidad de acción tendría el primer autor con respecto al sujeto beneficiado por la licencia otorgada por dicho licenciatario? Se entiende que nos referimos a hacer valer el comando «usos no comerciales», puesto que en lo relativo al derecho de transformación el primer autor no ha establecido restricción alguna ³⁸. La única opción para el primer autor pasaría por entender que, en la medida en que toda obra derivada que provenga remotamente de la suya constituye también transformación de ésta, quien realiza una obra derivada basada en una obra a su vez de segunda mano, es licenciatario no sólo del autor de la obra preexistente inmediata, sino del autor de la obra preexistente remota, y desde esa óptica está sujeto al comando «usos no comerciales» marcado por el primer autor ³⁹.

³⁸Hay que insistir en que, una vez que la obra ha sido objeto de una licencia CC que no prohíbe las obras derivadas, el autor no puede oponerse a la transformación de su obra, ya se trate de la realización de obras directamente derivadas de la suya, ya de la realización de obras derivadas a partir de obras previamente derivadas de la suya.

³⁹Otra alternativa, al menos teórica, sería la de admitir una suerte de acción directa a favor del primer licenciante frente a un sublicenciatario, ligado a su vez por otra licencia CC con el licenciatario de aquél; pero lo cierto es que ningún mecanismo de esta índole ha previsto nuestra legislación sobre propiedad intelectual en sede de cesión de los derechos (como en cambio sí lo ha hecho el legislador en otros sectores de la contratación, señaladamente en la regulación del contrato de arrendamiento de inmuebles conforme a los arts. 1551 y 1552 del Código civil).

Un último problema, en relación con esta modalidad de licencia, podría venir dado en aquellos casos en que no pueda fácilmente establecerse si una explotación lo es de una determinada obra, o de una obra derivada a partir de ella. Puesto que -en tanto nos hallamos ahora en la hipótesis de que el primer autor no ha insertado el comando «compartir igual»- ambos autores, el de la obra originaria y el de la derivada, pueden haber acudido a liberar su obra mediante una licencia CC diferente, esto es, no permitiendo aquél los usos comerciales pero sí éste, el resultado es que el explotador quedaría sometido a condiciones distintas según se entienda que su explotación lo es de la obra originaria o de la obra derivada elaborada a partir de ésta.

(5) Reconocimiento + compartir igual:

La licencia que incluye estos dos comandos permite al licenciatario reproducir, distribuir y comunicar públicamente la obra, pudiendo tratarse incluso de actos con finalidad comercial. Se le permite también realizar obras derivadas, con la condición de que deberá ponerlas a disposición de potenciales licenciatarios en las mismas condiciones disfrutadas por él, es decir, permitiendo tanto la reproducción, como la distribución, la comunicación pública y la realización a su vez de nuevas obras derivadas, admitiendo la persecución de fines comerciales, y quedándole sólo la facultad de exigir la atribución de la obra. Adicionalmente, el licenciatario queda comprometido a marcar a sus licenciatarios la obligación de «compartir igual». Deberá por último, como en todos los casos, reconocer la autoría.

Sobre la eficacia (relativa) del comando «compartir igual» ya me he referido al examinar la licencia número tres, por lo que me remito a las consideraciones efectuadas supra. Una cláusula así es papel mojado a partir del segundo nivel si no va acompañada de la obligación del licenciatario no sólo de insertar el correspondiente comando en su propia licencia, sino de perseguir a sus licenciatarios en caso de que no se atengan a él. Pero, aparte de la discutible admisibilidad de una cláusula contractual que obligue a una de las partes a entablar acciones legales contra sus licenciatarios en caso de incumplimiento por parte de éstos, es fácil ver lo enormemente disuasorio que sería para el sistema CC que una de las obligaciones asumidas por el licenciatario al que se impone la cláusula «licenciar igual», fuese la de pleitear contra los ulteriores licenciatarios que no se atuvieran a dicha imposición ⁴⁰.

⁴⁰Por otra parte, semejante obligación sólo podría ser hecha valer, en cada caso, por el licenciante inmediatamente anterior al licenciatario que no entablase tales acciones, pero ese licenciante podría carecer de interés en perseguir tal infracción. Como puede observarse, todo lo relacionado con la cláusula «licenciar igual» tiende fácilmente a convertirse en un círculo vicioso.

(6) Reconocimiento:

Conforme a esta última modalidad, el licenciatario queda autorizado a reproducir, distribuir y comunicar públicamente la obra, pudiendo tratarse incluso de actos con finalidad comercial. Deberá simplemente reconocer la autoría, admitiéndose que realice obras derivadas, sin la condición de que deba ponerlas a disposición del público en las mismas condiciones de la licencia a él concedida. Es decir, el licenciatario podría prohibir por su parte la realización de obras derivadas de la suya, y podría prohibir los usos comerciales. No tendría que imponer a sus licenciatarios que, a su vez, otorguen licencias con idénticas condiciones a las disfrutadas por él, aunque podría hacerlo.

Como se ve, el elemento que nunca falta en una licencia CC es, como mínimo, la cláusula de reconocimiento. Llama la atención que, estando presidido el movimiento CC por esa concepción cooperativa del trabajo de creación intelectual y la puesta en común del conocimiento, no se haya concebido la posibilidad de que el autor quiera prescindir del reconocimiento de su autoría, cosa que por cierto puede perfectamente hacer con base en nuestra LPI, cuando en su art. 14.2º admite la divulgación anónima de una obra ⁴¹.

⁴¹Parece valorarlo de distinta manera R. XALABARDER PLANTADA, «Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright?», uocpapers, núm. 2 (2006), pg. 8, http://www.uoc.edu/uocpapers/2/dt/esp/xalabarder.pdf (13.01.2007), cuando afirma que «el hecho de que el reconocimiento no pueda ser excluido por el autor es del todo adecuado a la ley española; de hecho, cualquier otra cosa habría sido contraria a derecho, ya que los derechos morales son irrenunciables e inalienables en España». En mi opinión, hay un margen para ejercitar en negativo el derecho moral de paternidad sin por ello incurrir en una renuncia o enajenación del mismo.

También es chocante que, pues tanta importancia se da al derecho de paternidad, la organización CC no se haya preocupado en absoluto por el otro gran derecho moral reconocido al más alto nivel por el art. 6 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, a saber: el derecho de integridad, el cual permite a los autores oponerse a cualquier deformación, mutilación, modificación o atentado de su obra que cause perjuicio a su honor o reputación. Probablemente, los proponentes de estas licencias veían en él un posible freno a la cláusula de permisión de las obras derivadas. Sin embargo, la integridad de la obra puede ponerse en riesgo igualmente mediante el ejercicio de los derechos de reproducción, distribución o comunicación pública. Por otra parte, la omisión de una referencia explícita a la conservación en manos del autor del derecho moral de integridad, en nada disminuye la capacidad de ejercicio de dicha facultad, en tanto nos hallamos ante un derecho de naturaleza inalienable e irrenunciable, que se protege en España de manera imperativa con base en lo dispuesto en el art. 14.4º LPI ⁴². Siendo esto así, por cierto, no resulta necesario que la licencia lo recuerde, como tampoco hace falta que el autor se reserve la facultad de ejercitar ningún otro derecho moral ⁴³, ni en general derechos o facultades que no son susceptibles de transmisión o renuncia entre vivos, como serían el derecho de remuneración por copia privada (art. 25 LPI) o los derechos remuneratorios que para los autores audiovisuales prevén diversos apartados del art. 90 LPI.

⁴²Por todo ello he de mostrar mi extrañeza por que el Memorandum on Creative Commons Licenses, publicado por la ALAI en enero de 2006 http://www.alai.org/documents/Creative%20Commons%20Licenses.pdf (23.01.2007), pg. 6, afirme que «it is not clear that a licensor who does authorize the creation of derivative works will retain an integrity right claim». En menor medida, podría llevar a confusión el aserto de que «una buena manera de proteger la integridad de la obra es excluir las transformaciones con una licencia (nd) sin obra derivada», formulado por R. XALABARDER PLANTADA, «Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright?», uocpapers, núm. 2 (2006), pg. 8, http://www.uoc.edu/uocpapers/2/dt/esp/xalabarder.pdf (13.01.2007).

⁴³La observación la hago no tanto a propósito de las licencias CC como de esas otras licencias de origen europeo (español por más señas), a las que ya me he referido supra, y que pretenden erigirse como alternativa a aquéllas, las de Coloriuris. No acabo de entender que el autor necesite precisar que el cesionario no podrá atribuirse la autoría sobre la obra licenciada, o atentar contra la integridad de la misma, o impedir al autor modificarla o retirarla del comercio. Vid. https://www.coloriuris.net/contracts/6248dce769a06f1095ea41f6fd64fe52 (27.01.2007).

Las seis modalidades de licencias que acabamos de ver se definen por el alcance material de las mismas, no deduciéndose de ellas aspectos tan importantes en toda transmisión de derechos de autor como son: el carácter oneroso o no de la licencia, su carácter exclusivo o no, el ámbito temporal, y el ámbito geográfico o espacial. Hay que acudir a la versión extensa ( Legal Code) para averiguar todos esos aspectos. En general, la versión icónica, aunque vaya acompañada de sucintas frases relativas a los derechos que se ceden o a las actividades o usos que se restringen, es poco expresiva, y necesita de una concreción mayor, que es la que aparece en la versión «para abogados». Éste es, como en seguida veremos, uno de los problemas clave en relación con la eficacia jurídica de estas licencias, o mejor dicho de la versión simplificada de las mismas.

3 Descripción del esquema general de estas licencias en la versión Legal Code

Por su parte, la versión extensa de estas licencias ( Legal Code) responde a un patrón o esquema fijo, que se puede describir así (siguiendo la versión española de la misma, y más en concreto la numerada como 2.5):

(0) Todas las licencias van precedidas de un encabezamiento en el que, en primer lugar, la organización CC deja perfectamente claro que no se hace responsable de las licencias que recomienda, ni de los daños que se puedan derivar como consecuencia de su empleo, puesto que «no es un despacho de abogados y no proporciona servicios jurídicos». Es decir, se recomiendan sin garantía de ninguna clase, de tal forma que el autor-licenciante asume el riesgo de lo que pueda suceder si se decanta por usarlas. ¿Qué puede decirse de una advertencia de exoneración de responsabilidad efectuada en estos términos? Pues que, aunque probablemente sea válida, no obsta para puntualizar lo siguiente:

(a) se trata de un aspecto que pertenece a la relación entre CC y el potencial licenciante, y por tanto ajeno a la relación entre licenciante y licenciatario: la organización CC no es parte de estas licencias, como por cierto se recuerda siempre al final de las mismas para despejar cualquier duda al respecto;

(b) ello no impide que, con base en la legislación nacional aplicable -v. gr. la española- el sujeto que recomienda la utilización de contratos-tipo con condiciones generales de la contratación (en adelante CGC) ⁴⁴, esté pasivamente legitimado para que se dirija contra él una acción de retractación, si acaso alguna de esas CGC resultare nula (vid. arts. 12.1 y 3 y 17.2, en relación con el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación [LCGC]).

⁴⁴A. DELGADO PORRAS, «Las "Licencias Creative Commons"», en El Derecho de autor ante los desafíos de un mundo cambiante (homenaje a la Profesora Delia Lipszyc), Edit. Palestra/Asociación Peruana de Autores y Compositores, Lima, 2006, pg. 223, también opina que las licencias CC están integradas por cláusulas predispuestas en el sentido del art. 1.1. LCGC, y califica a la organización CC como «recomendadora» de las mismas (ídem en pg. 284).

A continuación estas «licencias públicas», como se denominan en el propio texto de las mismas, recuerdan que la obra licenciada se encuentra protegida bajo la regulación de la legislación de propiedad intelectual, y que esta Ley u otras serán de aplicación, de forma que cualquier uso no permitido por la licencia o por estas leyes queda prohibido. Ambas cuestiones van de suyo: la primera porque, si la obra objeto de la licencia no estuviera protegida, sería innecesario recabar una licencia para explotarla, y la segunda porque resulta manifiestamente redundante decir que el licenciatario podrá usar la obra en la forma que le permita la licencia, así como en la medida en que lo ampare la Ley de Propiedad Intelectual u otra que sea de aplicación.

Es clave el tercer elemento del encabezamiento, pues contiene la pieza necesaria para lograr la formación de la relación contractual: el potencial licenciatario («usted») se supone que acepta y consiente los términos de la licencia por el hecho de ejercitar cualquier derecho sobre la obra. En otras palabras, el texto es una oferta contractual, que prevé que la aceptación se produzca por facta concludentia. Es importante notar que el ejercicio de los derechos sobre la obra se convierte en comportamiento de referencia en cualquier caso: si ese ejercicio se aviene con los términos de la licencia se derivará sencillamente el surgimiento del vínculo contractual, pero si el ejercicio de los derechos contraviene los términos de la licencia lo que se producirá es tanto el surgimiento del vínculo contractual como el automático incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo ⁴⁵.

⁴⁵La última frase del encabezamiento no es afortunada, al menos en la traducción española: «El licenciante cede los derechos contenidos en la licencia, siempre que usted acepte los presentes términos y condiciones». Parece querer decir que el autor cederá los derechos toda vez que el destinatario de la licencia haya ejercitado cualquier derecho sobre la obra, pero éste -no se olvide- es el medio a través del cual la propia licencia dice que debe manifestarse la «aceptación». Eso supondría que existe un instante en el que el licenciatario ejercita los derechos careciendo de licencia para ello, lo cual es ilógico. La confusión parte de la base de querer imputar al licenciatario la primera declaración contractual, cuando es obvio que el oferente del contrato no es en ningún caso el licenciatario. La cesión de los derechos forma parte de la oferta contractual lanzada por el autor-licenciante: la hay aunque luego el licenciatario-aceptante no ejercite los derechos de acuerdo con los términos de la licencia. Como acabamos de decir en el texto, la consecuencia de esa extralimitación será que el licenciatario se convertirá simultáneamente en parte del contrato y en incumplidor del mismo.

Quizás lo que más importa destacar ahora de este modelo de licencia es que, evidentemente, coloca al autor en la posición de directo comercializador de su obra, que traba licencias de explotación con el público en general, sin recurrir a intermediarios ⁴⁶. Esto se quiere presentar como una gran ventaja, pues favorece el libre flujo del conocimiento y la información, reduciendo los costes de producción y explotación: basta con «colgar» la obra en formato digital en un sitio web y hacer uso de una de estas licencias CC para, sometiendo la explotación a ciertas condiciones de control, propiciar un rico cóctel de sinergias con otros creadores y con el público en general.

⁴⁶Es cosa sabida que una de las características de la explotación de bienes intelectuales en la sociedad de la información (léase Internet) es la tendencia a la desaparición de los intermediarios, o al menos de los tradicionales (editores, agentes, marchantes, productores, distribuidores, exhibidores), aunque surjan otros nuevos (prestadores de servicios de intermediación: acceso a la red, alojamiento y transmisión de datos, etcétera).

Sin embargo, cuando el autor se coloca como licenciante directo de su obra y lo hace ofreciendo una licencia pública en Internet a través de un contrato-tipo compuesto de condiciones que los licenciatarios no van a poder negociar, tiene muchas posibilidades de que se le considere como un profesional que predispone las condiciones de toda una serie de contratos, al tiempo que como un prestador de servicios de la sociedad de la información (en adelante SSI), y por tanto que quede sometido a la disciplina de la LCGC y de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE) ( infra volveremos sobre ambas cuestiones).

(1) Tras el encabezamiento, una primera parte de todas estas licencias se dedica a exponer una serie de definiciones («obra», «autor», «obra colectiva», «transformación», etcétera), las cuales obviamente se hallan en la legislación sobre derecho de autor, que es donde corresponde (en nuestro caso, la LPI). Como fácilmente puede entenderse, un contrato de cesión de derechos de autor no puede establecer la definición de obra colectiva que tenga por conveniente, desviándose acaso del concepto legal. De hecho, lo que sucede es que las definiciones que encontramos en el encabezamiento de las licencias CC son, por lo general, un mero reflejo de lo que, acerca de esas nociones, establecen los diversos preceptos de la Ley, aunque pueden detectarse ligeras divergencias. En particular, la versión actualmente disponible de estas licencias (la 2.5) no ha sido puesta al día en español tras la reforma operada en la LPI por la Ley 23/2006, de 7 de julio, la cual como sabemos ha introducido cambios de redacción en las definiciones, por ejemplo, del derecho de reproducción y del derecho de distribución ⁴⁷.

⁴⁷Sobre las novedades que ha traído consigo, en ese aspecto, la Ley 23/2006, me remito a los comentarios de R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Las reformas de la Ley de Propiedad Intelectual, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pgs. 29 a 34.

(2) El segundo apartado de las licencias CC ( Legal Code) contiene otra puntualización que creo innecesaria, cuando señala que lo dispuesto en ellas no reduce o restringe la aplicación de los límites a los derechos, u otros efectos legales que determinen el agotamiento de un derecho exclusivo. Las normas sobre límites, o las que delimitan el alcance de un derecho exclusivo, son normas imperativas y en consecuencia, salvo lo que prevea la propia Ley, no pueden ser objeto de pacto o disposición entre contratantes ⁴⁸. Esta proclamación vendría a tener un valor puramente pedagógico: serviría para recordar a los licenciantes que se sirvan de estas licencias que, aparte de los derechos que transmitan a través de ellas ⁴⁹, y por mucho que las explotaciones se restrinjan mediante el comando «usos no comerciales», los terceros (no necesariamente licenciatarios), podrán efectuar aquellos actos para los que les amparen las normas sobre límites o sobre agotamiento de derechos ⁵⁰. Quizás esta advertencia es consecuencia de que el autor se sitúa aquí como licenciante directo hacia el público en general de los derechos sobre su obra, y podría caer en la confusión de creer que, por ese solo hecho, el radio de actos permitidos a los terceros -a toda clase de terceros- se circunscribe a lo previsto en la licencia CC ⁵¹.

⁴⁸Lo he sostenido así, para las normas sobre límites, en R. SÁNCHEZ ARISTI, «La copia privada digital», pe. i. revista de propiedad intelectual, núm. 14 (mayo-agosto 2004), pg. 133, nota núm. 47. No obstante, hay quien duda de esa naturaleza en el caso particular del límite de copia privada. Es el caso de I. GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, El derecho de autor en Internet, 2ª ed. Comares, Granada, 2003, pg. 575. Debo admitir que las normas sobre límites pasan a tener carácter dispositivo en un entorno digital con medidas tecnológicas de protección, siempre y cuando la obra o prestación se ponga a disposición del público «con arreglo a lo convenido por contrato», y «de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y momento que elija», esto es, a través de licencias de usuario selladas en línea (vid. art. 161.5 LPI, que no hace sino dar cauce a lo prevenido en el art. 6.4.IV de la Directiva 2001/29/CE, de derechos de autor en la sociedad de la información). Sin embargo, las licencias CC no son licencias de usuario, sino de explotación (es sintomático que todas ellas prevean, como mínimo insoslayable, que el licenciatario deba realizar el reconocimiento de la autoría sobre la obra); y obviamente su filosofía se aviene mal con el recurso, por parte del titular de los derechos, a medidas tecnológicas de protección.

⁴⁹Como mínimo los de reproducción, distribución y comunicación pública.

⁵⁰Ya puse supra el ejemplo de la parodia, la cual constituye un tipo de obra que puede elaborarse con base en el límite del art. 39 LPI, que no requiere por tanto consentimiento del autor, y que puede perseguir perfectamente una finalidad comercial.

⁵¹Razones asimismo de pedagogía del contrato, serían las que habrían llevado a los redactores de las licencias Coloriuris a introducir en sus modelos de contratos, obviedades como que «usted es libre de copiar y/o fijar en cualquier soporte los contenidos [...] para uso privado y sin ánimo de lucro» (comportamiento amparable sin mucho esfuerzo en el límite de copia privada del art. 31.2 LPI), o que «usted puede citar los contenidos [...] para análisis, comentario o juicio crítico» (conducta permitida con base en el límite de cita del art. 32.1 LPI). Véase al respecto https://www.coloriuris.net/contracts/6248dce769a06f1095ea41f6fd64fe52 (27.01.2007).

(3) En tercer lugar, nos encontramos con un apartado que se titula «concesión de licencia». En él se describe detalladamente el elenco de derechos que se conceden o licencian, incluido en su caso la facultad para realizar obras derivadas. Asimismo se expresa, para todos los modelos de licencia antedichos:

• Que la licencia se concede para todo el ámbito mundial.

• Que la licencia se otorga con carácter no exclusivo.

• Que la licencia se concede durante toda la vigencia de los derechos.

• Que la licencia se otorga sin derecho a remuneración.

Éste es sin duda el apartado crucial del encabezamiento, por cuanto contiene la delimitación del alcance espacial y temporal de la cesión propiciada por el licenciante, así como la determinación de su carácter no exclusivo y su naturaleza gratuita. Ninguna de las previsiones contenidas en él es contraria a las normas de nuestra LPI. Según el art. 43.1 LPI, «los derechos de explotación de la obra pueden transmitirse por actos inter vivos, quedando limitada la cesión al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen».

Por lo que se refiere al carácter no exclusivo de la cesión, no está de más recordarlo, aunque el art. 48 LPI ya señala que una cesión de derechos de autor sólo se entenderá hecha en exclusiva cuando se haya otorgado expresamente con ese carácter.

En fin, la gratuidad de la cesión de derechos de autor es una alternativa perfectamente admisible en nuestro sistema, a tenor del art. 46.1 LPI, el cual se limita a indicar qué fórmula remuneratoria constituirá la regla en estos contratos cuando la cesión otorgada por el autor lo sea a título oneroso, no presumiendo ni imponiendo en modo alguno este extremo. Quizás la principal objeción -de índole práctica, no desde el punto de vista técnico-jurídico- que se puede poner al carácter gratuito de la cesión, es la peligrosa situación en la que queda el autor que pone su obra bajo una licencia CC, si combinamos dicha gratuidad con la amplitud de la licencia en el plano material, espacial y temporal ⁵².

⁵²El Memorandum on Creative Commons Licenses, hecho público por la ALAI en enero de 2006, http://www.alai.org/documents/Creative%20Commons%20Licenses.pdf (23.01.2007), pg. 2, subraya que los autores que deseen licenciar su obra bajo alguna de las fórmulas que propone la organización CC, deben ser muy conscientes, entre otras cosas, de que no recibirán una remuneración directa como consecuencia de la licencia, y de que no podrán mudar de criterio, puesto que -en la práctica- la licencia no podrá ser revocada. Ambos aspectos (gratuidad de la licencia, unida a la perpetuidad de la misma), son igualmente puestos de relieve por R. XALABARDER PLANTADA, «Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright?», uocpapers, núm. 2 (2006), pg. 9, http://www.uoc.edu/uocpapers/2/dt/esp/xalabarder.pdf (13.01.2007). Por lo que se refiere a la falta de remuneración, señala esta autora que no está reñida con la posibilidad de obtener un rendimiento económico por otros conductos, pero que hoy por hoy la mejor manera de que el autor se asegure una remuneración «es excluyendo los usos comerciales y las obras derivadas». La implicación de este aserto es, lógicamente, la de que en caso contrario el valor de mercado de los derechos sobre la obra será prácticamente inexistente (pues cualquiera podría explotar la obra por cualquier medio, incluso efectuando usos comerciales, bajo consentimiento del autor y sin necesidad de abonarle nada a cambio).

(4) El cuarto gran apartado se refiere a las «restricciones» que se marcan al licenciatario, relacionadas con el deber de respeto a los términos de la licencia concedida, y el deber de plasmar dichos términos, sin alteraciones, cuando la obra se explote, así como el de proceder al reconocimiento del autor original y al mantenimiento de los avisos sobre propiedad intelectual puestos por éste. En definitiva, estas «restricciones» vienen a expresar cuál es el concreto ámbito de la licencia que se concede, expresando en lenguaje escrito lo que la versión Commons Deed manifiesta por medio de las respectivas combinaciones de iconos.

(5) En quinto lugar tenemos una cláusula de exoneración de responsabilidad, con base en la cual el autor no confiere garantía alguna respecto de la obra y su contenido. Se hace la (lógica) salvedad de que la Ley nacional aplicable impida esta clase de exoneración, la cual hay que entender, no obstante, en el contexto de una cesión gratuita, como es la propiciada siempre por las licencias CC ⁵³.

⁵³Más adelante abundaré en la virtualidad de una cláusula de esta índole. Vid. infra, II.2.3.

(6) Complemento de la cláusula anterior, aparece un apartado en el que se dispone que el licenciante no asumirá la reparación de ninguna clase de daños que, del tipo que sean, puedan derivarse para el licenciatario como consecuencia de la licencia o del uso de la obra (de nuevo salvo que la ley aplicable disponga imperativamente otra consecuencia).

(7) El apartado siguiente prevé la extinción de la licencia en caso de incumplimiento de los términos de la misma ⁵⁴. Se agrega que, no obstante la «perpetuidad» de la licencia (más bien, habría que decir, su duración equivalente al plazo legal de protección de los derechos), el licenciante se reserva el derecho de divulgar o publicar la obra en condiciones distintas, e incluso de retirarla, aunque sin que ello suponga dar por concluida la licencia concedida, la cual continuará generando efectos. En otras palabras, lo que el licenciante puede hacer es revocar la oferta de licencia, pero sin que semejante revocación afecte a la continuidad de las licencias ya concedidas. De manera que, una vez licenciada la obra conforme a uno de los modelos de CC, el autor sella un acuerdo contractual que le vincula mientras duren sus derechos de autor, salvo incumplimiento por la otra parte ⁵⁵.

⁵⁴Sobre el tema del incumplimiento y la facultad de resolución del licenciante, me remito de nuevo infra, II.2.3.

⁵⁵Por eso, los análisis sobre estas licencias hablan sin ambages de perpetuidad de las mismas, o de que el autor no podrá revocar su consentimiento. Así, R. XALABARDER PLANTADA, «Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright?», uocpapers, núm. 2 (2006), pg. 9, http://www.uoc.edu/uocpapers/2/dt/esp/xalabarder.pdf (13.01.2007), o el Memorandum on Creative Commons Licenses, hecho público por la ALAI en enero de 2006, http://www.alai.org/documents/Creative%20Commons%20Licenses.pdf (23.01.2007), pgs. 2 y 7. En opinión de A. DELGADO PORRAS, «Las "Licencias Creative Commons"», en El Derecho de autor ante los desafíos de un mundo cambiante (homenaje a la Profesora Delia Lipszyc), Edit. Palestra/Asociación Peruana de Autores y Compositores, Lima, 2006, pg. 275, la perpetuidad de las licencias CC «es contraria a los principios que inspiran las disposiciones de la LPI en materia de contratos celebrados a título oneroso [...], y, en general, a los que informan el Derecho de obligaciones español».

Parece querer darse a entender que el autor podrá ejercitar su derecho moral de modificación, e incluso el de retirada de la obra del comercio, pero sin que ello desate consecuencias respecto de la continuidad de la licencia concedida. Sin embargo, ambas facultades están contempladas en el art. 14.5º y 6º LPI, y su ejercicio tiene marcadas unas condiciones estrictas, que pueden alcanzar incluso la indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación. No es posible que el autor pretenda sustraerse al régimen de ejercicio de los derechos morales de modificación y de retirada, por el simple expediente de no aludir a ellos explícitamente y de pretender que tal ejercicio no empecerá la continuidad de la licencia en los mismos términos. Es obvio que una licencia de derechos de autor, aunque sea gratuita, puede resultar finalizada por un comportamiento del licenciante (v. gr. por el ejercicio de su derecho de retirada), en cuyo caso dicho licenciante debe arrostrar las consecuencias que, para dicha tesitura, prevé la Ley.

(8) En el último apartado («Miscelánea»), se recogen diversas estipulaciones, desde la que señala que, toda vez que la obra se incorpore en una obra conjunta o base de datos, el licenciante ofrece a los terceros y sucesivos licenciatarios la cesión de derechos en las mismas condiciones y términos de la licencia dada al licenciante, hasta la que alude a la posibilidad de modificar la licencia por mutuo acuerdo entre ambas partes plasmado por escrito, pasando por la que indica la subsistencia de la licencia aunque alguna de sus estipulaciones pueda resultar inválida o inaplicable de conformidad con la Ley vigente.

II ¿Qué eficacia jurídica tienen las licencias creative commons?

Una vez vistas las modalidades básicas de licencias CC, susceptibles de ser expresadas mediante una combinación de iconos representativa de cada una de ellas, y el esquema al que se atienen dichas licencias en su versión extensa, la cuestión es si en efecto nos hallamos ante auténticas licencias, y en su caso cómo/cuándo se deben entender formalizadas, y qué régimen jurídico les es aplicable.

La respuesta a este interrogante tiene diferente signo dependiendo de si lo que contemplamos son las licencias en su versión abreviada ( Commons Deed) y en su versión extensa ( Legal Code), pues a pesar de que la organización presenta ambas fórmulas como alternativas y representativa la una de la otra, en el plano de la eficacia jurídica el empleo de una u otra variante puede acarrear consecuencias distintas. En la medida en la que algunos autores pueden limitarse a emplear la versión icónica, debemos determinar cuáles son los efectos de la misma desde el punto de vista jurídico ⁵⁶.

⁵⁶La utilización en solitario de la versión icónica de las licencias CC es también contemplada por A. DELGADO PORRAS, «Las "Licencias Creative Commons"», en El Derecho de autor ante los desafíos de un mundo cambiante (homenaje a la Profesora Delia Lipszyc), Edit. Palestra/Asociación Peruana de Autores y Compositores, Lima, 2006, pg. 250.

1 Utilización de la licencia en su formato commons deed

Si lo que empleamos y plasmamos al comienzo de nuestra obra (por ejemplo en las páginas de crédito de un libro) es alguna de las versiones Commons Deed, mediante el icono o suma de iconos correspondiente, junto con alguna frase sucinta del tenor «no se puede utilizar esta obra para fines comerciales» o «no se puede generar una obra derivada a partir de ella», no estaremos, por ese solo hecho, trabando ninguna licencia o contrato de cesión con sujeto alguno que, posteriormente, acaso haga uso o ejercite algún derecho sobre nuestra obra. Por la sencilla razón de que tales símbolos y frases no contienen una declaración de voluntad contractual (oferta) que, unida acaso a otra declaración posterior, manifestada o no por hechos concluyentes (aceptación), esté llamada a conformar un contrato.

Más bien, el contenido de esa clase de indicaciones es de la misma naturaleza que el de los símbolos de reserva de derechos que algunos instrumentos internacionales, así como leyes nacionales, regulan. Es el caso del art. 146 LPI, en el que se prevé la posibilidad de que el titular o cesionario exclusivo de un derecho de explotación sobre una obra pueda anteponer a su nombre el símbolo © precisando lugar y año de divulgación, colocado de tal modo que muestre que los derechos de explotación están reservados ⁵⁷. La ausencia de esta indicación de reserva de derechos no equivale a una renuncia a los mismos, como es lógico (las obras se protegen por el solo hecho de su creación: art. 1 LPI), pero su plasmación permitirá enervar, por ejemplo, toda posible alegación de buena fe por parte del infractor.

⁵⁷Como se sabe, esta disposición trae causa del art. III.1 de la Convención Universal sobre Derechos de Autor, hecha en Ginebra en 1952 y revisada en París en 1971.

Eso es lo que son los iconos de la versión simplificada de las licencias CC: símbolos de reserva de derechos, más en concreto de reserva parcial de derechos, símbolos que anuncian que el titular se reserva no todos sino sólo algunos derechos, algo perfectamente posible con base en nuestra legislación de propiedad intelectual, dicho sea de paso; se empleen o no para expresar esa reserva parcial los símbolos/frases recomendados por la organización CC.

Así las cosas, toda actuación de un tercero no respetuosa con el haz de derechos reservados por el titular dará lugar, lisa y llanamente, a una infracción de los derechos de propiedad intelectual de que se trate, pero no podrá considerarse un comportamiento perseguible a modo de infracción o incumplimiento contractual ⁵⁸.

⁵⁸Un símbolo de reserva de derechos viene a equivaler, mutatis mutandis, a un letrero de aviso a la entrada de una finca que diga «propiedad particular: prohibido el paso». Si, haciendo caso omiso de la advertencia, alguien penetra en el recinto y efectúa un uso/disfrute del terreno, estará perpetrando una injerencia dentro de una propiedad ajena, y podrá dirigirse contra él una acción real recuperatoria, unida en su caso a una acción indemnizatoria si ha causado daños. Sin embargo, no surgirá una relación contractual entre el propietario y el tercero, pues no ha sido ésa la voluntad del titular, sino tan sólo la de proclamar la reserva de su derecho. Naturalmente, la no instalación de un letrero de ese tipo no significa merma alguna del derecho de propiedad, lo mismo que la no inserción de símbolos o indicaciones de reserva de derechos no determina la desprotección de la propiedad intelectual. Completamente diferente es el caso de quien explota un aparcamiento público y dispone en un letrero las condiciones bajo las cuales ofrece ese servicio: dichas manifestaciones sí están dispuestas con la vocación de ordenar la relación contractual que se trabará con el cliente, por virtud del contrato que quedará concluido toda vez que éste decida introducir su vehículo en el aparcamiento.

A diferencia de los símbolos e indicaciones de reserva de derechos a los que se refiere el art. 146 LPI, es evidente que estos otros símbolos propuestos por la organización CC carecen de respaldo o plasmación legal, de donde su uso en principio podría parecer inocuo ⁵⁹. Esa supuesta falta de efectos perjudicaría a quien explotó la obra que fue puesta a su disposición junto con alguno(s) de esto(s) icono(s), y no al autor que recurrió a ellos, ya que en ausencia de cesión o autorización, y a falta de límite legal, la explotación de una obra ajena constituye una infracción. La legislación de propiedad intelectual siempre juega a favor del autor: los derechos se entienden en su poder hasta tanto se haya desprendido de ellos o haya autorizado la explotación (art. 428 CC, arts. 2, 17, 43 y 48 LPI).

⁵⁹Es decir, a diferencia de las disposiciones contenidas en una Ley, su ignorancia eximiría perfectamente de su cumplimiento (art. 6.1 Código civil).

Sin embargo, aunque los símbolos representativos de las diferentes modalidades de licencias CC no obliguen a quien los utiliza con apoyo en el dogma de la autonomía de la voluntad, eso no quiere decir que ese sujeto no deba respetar lo que tales símbolos indicaban que permitiría hacer, y ello con base en la protección de la confianza legítimamente puesta por un tercero en una situación aparencial creada exclusivamente por aquél; como cuando el que realiza una promesa pública de recompensa queda vinculado por su declaración si un tercero realiza el acto que prometió recompensar ⁶⁰. Las declaraciones unilaterales de voluntad pueden dar lugar al surgimiento de una obligación no contractual en atención al dogma de la protección de la apariencia, rectius de la confianza puesta en ella de buena fe ⁶¹.

⁶⁰Sobre la obligatoriedad de la promesa pública de recompensa y el fundamento de la misma, vid. C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, La promesa pública de recompensa, Edit. Bosch. Barcelona, 1984, pgs. 192, 204 y 294-298.

⁶¹En último extremo nos encontramos ante una aplicación de la doctrina que prohíbe actuar a un sujeto en contra de sus propios actos, como manifestación del más general principio de ejercitar los derechos con arreglo a la buena fe (art. 7.1 Código Civil). Sobre el tema de la voluntad unilateral como posible fuente de obligaciones, me remito a R. SÁNCHEZ ARISTI, «Comentario al artículo 1089», en Comentarios al Código Civil (coord. R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO), 2ª ed., Aranzadi, 2006, pgs. 1295-1296.

Por consiguiente, si el autor ha hecho uso de estos iconos, y un tercero realiza una explotación de la obra coherente con lo que esos iconos representan, aquél no podrá después interponer una acción por infracción de los derechos que dijo no reservarse, pues su declaración pública generó una apariencia que le vincula de cara a los terceros. De otro modo, se alimentaría una notable inseguridad jurídica, al dejar desprotegido el legítimo interés de quien explotó ateniéndose a lo hecho público por el autor ⁶².

⁶²Desde este punto de vista, resulta incoherente utilizar, como hacen algunos, los iconos de una de las licencias CC al tiempo que el símbolo de reserva (total) de derechos de explotación ©: la reserva de algunos derechos, propia del sistema CC, es incompatible con la reserva global que expresa el símbolo ©. El autor estaría pues generando dos situaciones aparenciales de signo distinto. Comportamientos como éste llevan a pensar que quien los protagoniza no ha comprendido bien la virtualidad de las licencias CC. Como dice J. C. DVORAK, «Creative Commons Humbug», PC Magazine, 18.07.2005, http://www.pcmag.com/print_article2/0,1217,a=156200,00.asp (22.01.2007), algunos utilizan los símbolos CC por el mero hecho de sumarse a una moda y sentirse pertenecer a una élite.

2 Utilización de la licencia en su formato legal code

Vayamos ahora al caso en el que el autor lo que emplea es la versión extensa de una licencia CC, lo que puede ocurrir porque la plasme íntegramente al comienzo de su obra, o junto con los ejemplares de la misma, o en el sitio web en el que la pone a disposición del público; esto último mediante una inserción literal, o mediante un link que conduce al sitio web de la organización CC donde se contiene el texto de la licencia en cuestión.

En estos casos, cabe aceptar que el tercero al que va dirigida la licencia puede convertirse en licenciatario si, efectivamente, utiliza o ejercita los derechos a los que la licencia se refiere. Su comportamiento es interpretado como aceptación del contrato, siendo así que él habrá sido oportunamente informado de este hecho. No es el único caso en el que un contrato, sobre todo en la contratación basada en ofertas lanzadas al público, se entiende perfeccionado por el comportamiento de los destinatarios de la oferta, al cual la propia oferta da valor de aceptación contractual. Valga el ejemplo de los concursos con premio, en los cuales se predisponen una serie de bases por parte del convocante del concurso, y se entiende que esas bases -que regirán el concurso, así como las consecuencias derivadas de la concesión del premio o de la no obtención del mismo- son aceptadas por los concursantes por el solo hecho de la presentación de una obra al concurso. En general, muchos contratos se entienden perfeccionados cuando el aceptante realiza actos ejecutivos de la prestación que, según el contrato, queda comprometido (o facultado) a realizar ⁶³.

⁶³L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, 5ª ed., Cívitas, Madrid, 1996, pgs. 306-307, se refiere a estos supuestos como de aceptación tácita, y explica que si bien la aceptación tácita no está en principio exonerada del requisito de llegar a conocimiento del oferente, «pueden existir algunos casos en que una aceptación tácita produzca sus efectos como aceptación, sin necesidad de comunicación y, por consiguiente, desde el momento de haberse producido. Ésta debe ser la solución cuando la oferta haya admitido expresamente la posibilidad de una aceptación tácita; [...]». Sin duda éste es el supuesto de las ofertas de licencias CC. Por el contrario, A. DELGADO PORRAS, «Las "Licencias Creative Commons"», en El Derecho de autor ante los desafíos de un mundo cambiante (homenaje a la Profesora Delia Lipszyc), Edit. Palestra/Asociación Peruana de Autores y Compositores, Lima, 2006, pg. 249, entiende que en los casos de contratación mediante oferta al público, «tanto la oferta de la licencia como su aceptación [...], requieren el efectivo conocimiento de quienes las emiten y de sus respectivos destinatarios» puntualizando a continuación (pg. 250) que dicho conocimiento efectivo exige que las declaraciones respectivas de las partes sean cogniticias y recepticias.

Ahora bien, puesto que el autor licenciante está aquí emitiendo una oferta de contrato al público ⁶⁴, y lo hace mediante un clausulado-tipo, a aplicar con cualquiera que reciba la oferta, sin negociación entre ambas partes, sino por mera adhesión al clausulado, no puede evitar que dicha oferta y en definitiva el contrato que surja de la misma, queden sometidos a:

⁶⁴Nos parece que, en efecto, así es. Estaríamos ante un supuesto en el que, dados los términos empleados, no cabe albergar duda sobre el propósito del autor de quedar vinculado mediante la aceptación, y de que tal confianza se suscita en el destinatario de cualquiera de estos formularios CC en su versión Legal Code. En tales circunstancias, como indica A. GONZÁLEZ GOZALO, La formación del contrato tras la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, Comares, Granada, 2004, pgs. 20 y 22, puede hablarse de auténticas ofertas al público o a persona indeterminada, y debe descartarse calificarlas como meras invitaciones a contratar, o a ofrecer, cual sería el caso del envío de folletos, catálogos o prospectos publicitarios. No lo entendió así la AP Pontevedra, sección 1ª, en su sentencia de 29.11.2005, en cuyo Fundamento Jurídico 1º puede leerse que la licencia CC aportada por el demandado (un sujeto que trataba de defenderse de la demanda de SGAE alegando que en su local sólo comunicaba al público música libre, licenciada bajo contratos CC), «no pasa de constituir un mero folleto informativo acerca del contenido de la misma y asimismo carente de toda firma, no pudiendo, por ende, serle atribuido ningún valor».

(a) Las normas generales sobre obligaciones y contratos del Código civil (v. gr. el art. 1288 CC: la interpretación de la cláusula oscura de un contrato no podrá favorecer a la parte que hubiese ocasionado esa oscuridad, id est, a la que la hubiese redactado).

(b) Con toda probabilidad, la normativa especial sobre CGC ⁶⁵.

⁶⁵En cambio no la de protección de consumidores ante contratos con cláusulas no negociadas individualmente posiblemente abusivas, porque el licenciatario -incluso en el modelo más restrictivo de licencia- es un sujeto llamado a explotar, y no un destinatario final de un bien o servicio.

(c) Con las dudas que se dirán, las normas sobre contratación por vía electrónica de la LSSICE (arts. 23 a 29), en la medida en que la oferta se lance a través de Internet o una red similar (y presumo que será lo más normal, puesto que el movimiento CC está concebido, predominantemente, para la «liberación» de contenidos en Internet).

(d) las normas sobre transmisión inter vivos de derechos de autor de la LPI (arts. 43 a 57), entre las cuales hay no pocas normas imperativas, ya que estas licencias lo son para ceder de forma no exclusiva (o autorizar el ejercicio de) derechos de autor.

Habida cuenta de todo ello, y aunque no podamos extraer ahora todas las consecuencias a que conduce la aplicación de todos esos cuerpos legales, podemos señalar lo siguiente:

1 Aplicación de la normativa sobre condiciones generales de la contratación

Si admitimos que el autor/licenciante de los derechos encaja en la definición de profesional predisponente de CGC en el sentido del art. 2.2. LCGC («[...] toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada»), naturalmente no por su actividad creadora, sino por la posterior actividad de comercialización (en masa) de sus obras, y que al mismo tiempo el clausulado de las licencias CC en su versión extensa responde a la definición de CGC en el sentido del art. 1.1 de dicha Ley (cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato es impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, apariencia externa, extensión y demás circunstancias, que son redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos) ⁶⁶, entonces este clausulado deberá superar los dos controles típicos de la legislación sobre CGC ⁶⁷:

⁶⁶La consideración de las licencias CC como contratos que integran condiciones generales de la contratación, es suscrita por A. DELGADO PORRAS, «Las "Licencias Creative Commons"», en El Derecho de autor ante los desafíos de un mundo cambiante (homenaje a la Profesora Delia Lipszyc), Edit. Palestra/Asociación Peruana de Autores y Compositores, Lima, 2006, pgs. 223 y 249.

⁶⁷Sobre esos dos controles, véase R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Manual de Derecho Civil. Contratos (coord. R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO), Edit. Bercal, Madrid, 2003, pgs. 50 y 51.

(a) el «control de incorporación» (arts. 5 y 7 LCGC) para poder entender que dichas estipulaciones predispuestas por una de las partes han sido aceptadas por la otra y han pasado a formar parte del contrato.

(b) el «control de contenido» básico (el del art. 8 LCGC), que sirve para filtrar las CGC que contravengan normas imperativas ⁶⁸.

⁶⁸No el propio de las cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores, pues el licenciatario no tendrá la condición de tal. Esto quiere decir que no debemos medir la posible abusividad de estas cláusulas con apoyo en el art. 10 bis LGDCU, ni aplicar la lista de cláusulas abusivas de la disposición adicional 1ª de dicha Ley.

Del art. 5 LCGC se desprende, por ejemplo, que todo contrato con CGC debe hacer referencia a la existencia de las mismas, no pudiendo entenderse que ha habido aceptación de tal contrato si el predisponente no ha informado expresamente de ello al adherente y no le ha facilitado un ejemplar. Las formas de garantizar esa toma de conocimiento por parte del adherente pueden ser muy variadas y, según el precepto, se pueden adaptar a las circunstancias en el caso de contratos que no estén llamados a formalizarse por escrito. En concreto, en los casos de contratación electrónica habrá que estar -dice el precepto- a lo que reglamentariamente se disponga.

El RD 1906/1999, que ha desarrollado este punto del art. 5 LCGC, viene a agregar el deber de que el predisponente -con tres días de antelación respecto de la celebración del contrato- informe al adherente de forma veraz, eficaz y completa acerca de todas las cláusulas del contrato, y le remita (por conducto electrónico) el texto completo de las condiciones generales; aunque seguramente hay que entender, si hacemos caso a la norma legal a la que desarrolla este RD, que esta remisión podrá hacerse a posteriori, y sólo es precisa cuando el adherente sea consumidor ⁶⁹.

⁶⁹Para una crítica del contenido de esta norma reglamentaria, incluida la duda acerca de su validez por posible contravención de normas de rango legal, puede verse A. GONZÁLEZ GOZALO, La formación del contrato tras la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, Comares, Granada, 2004, pgs. 82-89.

Con posterioridad, el art. 27.4 LSSICE ha establecido que en la contratación electrónica con condiciones generales, el prestador del servicio, previamente al inicio del procedimiento de contratación, deberá poner a disposición del destinatario las CGC a que en su caso deba sujetarse el contrato, de modo que éstas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario.

Así pues, el autor que quiera hacer uso de alguno de los modelos de licencias CC, deberá cumplir estas exigencias de información sobre la existencia de esas CGC y facilitar al adherente la posibilidad de que acceda a su contenido. Me inclino a pensar que sería suficiente con que en la página web donde la obra sea cargada, se disponga, bien directamente el texto de la licencia, bien al menos un enlace claramente visible y lo bastante expresivo («condiciones generales de la licencia») que conduzca al potencial licenciatario hasta el sitio web en el que aparezcan las cláusulas en cuestión (v. gr. el sitio web de la organización CC).

2 Aplicación de la normativa sobre servicios de la sociedad de la información y contratación electrónica

Pero pasemos a los problemas asociados a la contratación electrónica en general, porque aunque no estuviéramos dispuestos a admitir que las licencias CC se basan en el empleo de CGC, o que el autor-licenciante es un profesional predisponente de CGC en el sentido de la LCGC, lo que no puede eludirse es el entorno electrónico en el que a buen seguro se producirá la contratación, o al menos una parte de la misma, y consecuentemente debemos interrogarnos sobre la aplicación de las normas de la LSSICE relativas a los contratos electrónicos, así como a las obligaciones pre- y post- contractuales que se le señalan al oferente-prestador de servicios de la sociedad de la información.

Según esta Ley, se considera servicio de la sociedad de la información «todo servicio prestado normalmente a título oneroso (énfasis mío), a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario», siendo su prestador la persona física o jurídica que lo proporciona. La palabra «servicio» no debe conducir a equívoco, pues para esta Ley, servicio es también «la contratación de bienes [...] por vía electrónica», y esto es sin duda lo que hace el autor que ofrece licenciar en red sus derechos de explotación mediante una licencia CC: contratar un bien (el derecho de propiedad intelectual en cuestión) a distancia, empleando medios electrónicos y a petición individual del destinatario (entendiendo aquí por tal petición el ejercicio de facto de los derechos licenciados, ya que ése será el comportamiento que, de acuerdo con el propio contrato de licencia, bastará para entender que el destinatario del servicio ha decidido demandarlo).

El hecho de que la licencia sea gratuita no choca con la definición de servicio de la sociedad de la información. Es más, la propia Ley aclara que «el concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios» ⁷⁰.

⁷⁰Luego veremos ( infra III) cómo la licencia gratuita de derechos de explotación puede constituir una «actividad económica» para el autor-licenciante.

Ahora bien, no podemos dejar de observar que a los efectos de la LSSICE, y de conformidad con el apartado h) de su Anexo, se entiende por «contrato celebrado por vía electrónica» o «contrato electrónico», «todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones». Eso significaría que los arts. 23 a 29 de dicha Ley, relativos a la «contratación electrónica», y en particular los deberes de información pre- y post- contractual puestos a cargo del prestador del servicio, no serían de aplicación cuando una de las dos declaraciones de voluntad no se transmite por medios electrónicos ⁷¹.

⁷¹Así lo entiende A. GONZÁLEZ GOZALO, La formación del contrato tras la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, Comares, Granada, 2004, pg. 207, expresando lo que sin duda es el punto de vista ortodoxo dentro de este sector doctrinal.

En mi opinión, sin embargo, la definición transcrita no excluye que la aceptación del contrato, aunque transmitida por medios electrónicos, no consista en una declaración de voluntad recepticia dirigida al oferente ⁷², sino en actos de ejecución del contrato en cuestión, tales como el ejercicio, mediante explotaciones on-line, de los derechos de propiedad intelectual ofrecidos por el autor y prestador del servicio ( facta concludentia, pero desarrollados en el propio entorno electrónico). El art. 23.1 LSSICE se limita a señalar que «los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez». A continuación, el apartado 2 de ese mismo precepto se remite al Código civil y de comercio y a las demás normas civiles sobre contratos. El art. 1262 del Código civil, tras la reforma operada precisamente por la disposición adicional 4ª de la LSSICE, dice en su tercer párrafo que «en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos, hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación», sin que se impida que ésta se manifieste por actos concluyentes electrónicamente efectuados.

⁷²Da en cambio una importancia capital a la recepción de la aceptación, y aun al acuse de recibo de la misma con base en el art. 28 LSSICE, A. DELGADO PORRAS, «Las "Licencias Creative Commons"», en El Derecho de autor ante los desafíos de un mundo cambiante (homenaje a la Profesora Delia Lipszyc), Edit. Palestra/Asociación Peruana de Autores y Compositores, Lima, 2006, pg. 252.

Es más, en tanto la ejecución del contrato electrónico, como es obvio y sucede en muchos de ellos, puede efectuarse off-line por el prestador del servicio, lo que ha dado pie a la doctrina a hablar de contratos electrónicos indirectos, impuros o imperfectos ⁷³, no veo por qué no admitir que los actos de ejecución del contrato fuera de línea por parte del destinatario del servicio puedan tener valor de aceptación contractual, como se admite en el entorno no electrónico. En particular, me inclino a aceptar que un comportamiento a cargo del destinatario efectuado fuera de línea puede merecer el valor de aceptación cuando así lo haya concebido en su oferta el prestador del servicio. Y, si bien no nos hallaríamos ante un contrato electrónico stricto sensu, pienso que, por lo que respecta al oferente -en tanto su declaración contractual se emite por vía electrónica-, sería de aplicación la normativa sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, en particular lo relacionado con los deberes de información pre- y post- contractual ⁷⁴.

⁷³Vid. J. C. MENÉNDEZ MATO, El contrato vía Internet, J. Mª Bosch Ed., Barcelona, 2005, pg. 188. En el mismo sentido A. GONZÁLEZ GOZALO, La formación del contrato tras la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, Comares, Granada, 2004, pg. 207, nota núm. 658, en la que pone como ejemplo el caso de la adquisición de billetes de avión o entradas de cine por Internet.

⁷⁴De otro modo podría resultar relativamente fácil a un prestador de servicios de la sociedad de la información, burlar los deberes pre- y post- contractuales que le marca la legislación sobre comercio electrónico.

Los deberes precontractuales (v. gr. informar al destinatario de manera clara, comprensible e inequívoca de, entre otros extremos, los diversos trámites que deberán seguirse para celebrar el contrato, o si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato) están recogidos en el art. 27.1 LSSICE. Ciertamente, estos deberes pueden eludirse cuando, no siendo consumidor el destinatario del SSI, ambas partes acuerden prescindir de ellos. Pero entonces, al poner una obra bajo licencia CC, el autor-licenciante debería indicar que es necesario que el licenciatario, por ejemplo mediante la pulsación de una pestaña de «aceptar» en la página web donde la obra aparece colocada, se muestre de acuerdo en prescindir de tales deberes de información precontractual. Por lo mismo, una pulsación análoga será precisa para dispensar al oferente de la licencia del deber de confirmar la recepción de la aceptación, que se establece en el art. 28 LSSICE como principal deber postcontractual, ya que según al apartado 3 de este precepto, el deber de confirmar la recepción de la aceptación sólo cesa «cuando ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor».

¿Cabría entender tácitamente producidos sendos acuerdos (dispensando al prestador del servicio de los deberes pre- y post- contractuales) por vía de insertar en el texto de la licencia CC una previsión específica, en el sentido de que el destinatario de la misma muestra su aquiescencia al respecto por el solo hecho de ejercitar los derechos cuya contratación le es ofrecida? Es dudoso, sobre todo cuando se trate de deberes de información precontractual, dado que es contrario a la lógica que una estipulación contractual dispense de un deber que una de las partes debía haber ventilado en sede precontractual. El acuerdo sobre esta dispensa debe preceder al acuerdo sobre la licencia en sí, lo que probablemente obligará a que, en España, quien ofrezca al público sus creaciones intelectuales bajo licencia CC en un entorno electrónico, haya de disponer algún mecanismo para que el destinatario de la licencia le dispense primero del cumplimiento de los deberes plasmados en el art. 27.1 LSSICE. En cuanto al deber postcontractual de confirmar la recepción de la aceptación, lo más apropiado sería proceder de la misma manera, aunque aquí tal vez sí fuese suficiente agregar al texto de la licencia una estipulación en virtud de la cual, el ejercicio de los derechos objeto de licencia implicará no sólo la aceptación del contrato, sino también la conformidad con que el prestador del servicio quede dispensado de acusar recibo de dicha aceptación.

3 Aplicación de la normativa sobre propiedad intelectual y de las normas generales sobre obligaciones y contratos

Por lo que se refiere a las normas sobre transmisión de derechos de la LPI, resto de preceptos imperativos de esta Ley y normas generales del Código civil sobre obligaciones y contratos, puede señalarse lo siguiente, sin ánimo exhaustivo:

(a) La cláusula que alude a que la explotación concedida lo es para efectuarla en todos los medios y formatos, «conocidos o por conocer», es ineficaz por contravenir lo dispuesto en el art. 43.5 LPI ⁷⁵, el cual viene a impedir la válida transmisión de «las modalidades de utilización o medios de difusión inexistentes o desconocidos al tiempo de la cesión» ⁷⁶.

⁷⁵En el mismo sentido se manifiesta R. XALABARDER PLANTADA, «Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright?», uocpapers, núm. 2 (2006), pg. 9, http://www.uoc.edu/uocpapers/2/dt/esp/xalabarder.pdf (13.01.2007), así como A. DELGADO PORRAS, «Las "Licencias Creative Commons"», en El Derecho de autor ante los desafíos de un mundo cambiante (homenaje a la Profesora Delia Lipszyc), Edit. Palestra/Asociación Peruana de Autores y Compositores, Lima, 2006, pg. 269.

⁷⁶La norma del art. 43.5 no es dispositiva, esto es, no admite pacto en contrario. Así lo entiende la generalidad de la doctrina, que no obstante aplica diferentes calificativos a la cláusula que eventualmente previera un efecto distinto de lo previsto en ese precepto: desde la ineficacia [Mª C. GETE-ALONSO Y CALERA, «Comentario al artículo 43 LPI», en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual (coord. R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO), 2ª ed., Tecnos, Madrid, 1997, pg. 763], pasando por la invalidez parcial (J. M. RODRÍGUEZ TAPIA, Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Cívitas, Madrid, 1997, pg. 209), hasta la nulidad (G. BERCOVITZ ÁLVAREZ, Manual de Propiedad Intelectual (coord. R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO), 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pg. 172).

(b) Es dudosa la restricción relativa a que el licenciatario no podrá explotar la obra cuyos derechos se le ceden protegiéndola con medidas tecnológicas de protección (MTP) que controlen el uso o acceso de la obra, al menos cuando la licencia no incluya el comando «compartir igual». Las MTP están protegidas por nuestro art. 160 LPI y en principio compete a cualquier titular de derechos, sea originario o derivativo, y en este caso sea o no exclusivo, proteger la obra con tales medidas, si cree que ello beneficiará la franja de explotación por él controlada ⁷⁷.

⁷⁷Vid. I. GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, Las reformas de la Ley de Propiedad Intelectual, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pg. 177, cuya opinión suscribimos.

(c) Aunque, dada la gratuidad de la licencia, hemos de admitir a priori la validez de la cláusula de exoneración de garantía -pese a los términos tan amplios en que se pronuncia- ⁷⁸, debe puntualizarse que:

⁷⁸Es la que se contiene en el apartado 5 de todos los modelos de licencia CC, como tuvimos ocasión de ver supra. Su texto, en la versión española, dice así: «a menos que se acuerde mutuamente entre las partes, el licenciador ofrece la obra tal cual (on an "as-is" basis) y no confiere ninguna garantía de cualquier tipo respecto de la obra o de la presencia o ausencia de errores que puedan o no ser descubiertos. Algunas jurisdicciones no permiten la exclusión de tales garantías, por lo que tal exclusión puede no ser de aplicación a usted».

a. Tomada en serio debería convertirse en una cláusula altamente disuasoria para cualquier potencial licenciatario con algo de sensatez, pues le expone al riesgo de explotar una obra que puede ser perfectamente plagiaria o no provenir de la autoría del licenciante ⁷⁹, o cuyos derechos ya han sido cedidos en exclusiva a otro sujeto, con la consiguiente asunción de responsabilidad, sin que el licenciatario pueda acudir en vía de regreso contra el licenciante.

⁷⁹Sobre el peligro de que quien aparezca como licenciante haya utilizado ilícitamente una obra ajena, nos alerta R. XALABARDER PLANTADA, «Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright?», uocpapers, núm. 2 (2006), pg. 8, http://www.uoc.edu/uocpapers/2/dt/esp/xalabarder.pdf (13.01.2007). En semejante situación, según XALABARDER, «el autor de la obra publicada ilícitamente bajo una licencia CC deberá luchar contra el infractor inicial y contra los subsiguientes infractores de buena fe (que hayan hecho uso de ella pensando que llevaban a cabo un acto válidamente autorizado por el autor)». Debería, en suma, contrarrestar la presunción posesoria del art. 6.1 LPI, que juega a favor de quien aparece en la obra como autor bajo su nombre, firma o signo que lo identifique.

b. Si bien la licencia se pacta sin remuneración a favor del licenciante, es obvio que detrás de este tipo de licencias puede haber un interés económico indirecto, en la medida en que -por ejemplo- el licenciante puede estar obteniendo ingentes ingresos publicitarios gracias al alto número de visitantes de su web, en la que sus obras son ofrecidas gratis para su explotación. La existencia de ese interés económico indirecto, podría tornar en onerosa la causa del contrato, en cuyo caso procedería aplicar «las reglas de los contratos», conforme ordena el art. 622 del Código civil para las donaciones hechas con causa onerosa ⁸⁰. Entre esas reglas están las que disciplinan la responsabilidad por evicción en la compraventa, trasladables sin demasiado esfuerzo a los contratos de cesión de derechos de autor ⁸¹.

⁸⁰También A. DELGADO PORRAS, «Las "Licencias Creative Commons"», en El Derecho de autor ante los desafíos de un mundo cambiante (homenaje a la Profesora Delia Lipszyc), Edit. Palestra/Asociación Peruana de Autores y Compositores, Lima, 2006, pg. 276, opina que cuando la gratuidad de la licencia CC es puramente táctica, la causa del contrato puede aproximarse a la de una donación onerosa.

⁸¹Sobre este punto me remito a las consideraciones hechas en R. SÁNCHEZ ARISTI, «Plagio de fondos musicales para spots: ¿responde el editor?», pe. i. revista de propiedad intelectual, núm. 17 (mayo-agosto 2004), pgs. 60 y 61, en el sentido de extender a todo contrato de cesión de derechos de autor la obligación para el cedente de responder en caso de evicción del cesionario, tal y como por cierto prevén los dos contratos onerosos de cesión de derechos de autor que la LPI regula de forma sistemática, a saber, el contrato de edición (art. 65.2º) y el de representación teatral y ejecución musical (art. 77.2º). Como explicaba entonces, esta aplicación supletoria de las normas previstas en el Código civil para la compraventa (arts. 1475 a 1483), puede fundarse tanto en la cláusula de supletoriedad del propio Código civil (art. 4.3), como en lo previsto en el art. 429 in fine Código civil, que manda aplicar las disposiciones del Código sobre propiedad en todo lo que la LPI no disponga. La opinión de otros autores avala asimismo esta solución. Es el caso de S. CAVANILLAS MÚGICA, «Comentario al art. 48 LPI», en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual (coord. R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO), 2ª ed., Tecnos, Madrid, 1997, pg. 811, de J. M. RODRÍGUEZ TAPIA, La cesión en exclusiva de derechos de autor, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, pgs. 59-60, y de A. DELGADO PORRAS, «Las "Licencias Creative Commons"», en El Derecho de autor ante los desafíos de un mundo cambiante (homenaje a la Profesora Delia Lipszyc), Edit. Palestra/Asociación Peruana de Autores y Compositores, Lima, 2006, pg. 283.

(d) Por lo que se refiere a la irrevocabilidad de la licencia y su carácter «perpetuo», dicha irrevocabilidad se hace depender únicamente de que se produzca un eventual incumplimiento por parte del licenciatario. Puesto que las licencias CC se traban con un número indeterminado -pero potencialmente elevado- de sujetos, es casi seguro que el autor licenciante no podrá asumir el coste de seguimiento y control de los posibles incumplimientos, cuyo número, dispersión y diversidad de calibre serán muy amplios. En la práctica, esto es tanto como decir que el licenciante no podrá hacer uso de la facultad de resolución.

En general, el control de la conducta de los licenciatarios es difícil de llevar a cabo, a menos que la administración de sus derechos quede encomendada a una entidad de gestión. Sin embargo, la gestión colectiva está reñida con el uso de licencias CC, pues ¿cómo podría una entidad de gestión asumir la administración de unos derechos cuyo titular ya ha concedido un número indeterminado de licencias no exclusivas sobre esos mismos derechos? ⁸². Una hipotética entidad de gestión creada con el fin de administrar los derechos de propiedad intelectual sobre obras puestas bajo licencias CC, no podría asumir las obligaciones que la Ley impone a este tipo de entidades, por ejemplo la de conceder autorizaciones no exclusivas de obras de su repertorio bajo remuneración, o la de fijar tarifas generales expresivas de dicha remuneración (art. 157.1 LPI). Sus estatutos carecerían de reglas sobre «reparto de la recaudación» (art. 151.10 LPI), ya que por definición nada hay que recaudar en obras licenciadas gratuitamente a un número indefinido de posibles licenciatarios, lo que impediría probablemente su autorización como entidad de gestión (art. 148.1.a/ LPI). En fin, su única función sería la de hacer valer los derechos confiados a su gestión en procedimientos judiciales (art. 150.I LPI), a fin de perseguir a los sujetos no respetuosos con los términos de la licencia CC recibida, pero ni para lograr esa función hace falta crear una entidad de gestión, ni la entidad acaso creada a tal fin merecería ser considerada una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual.

⁸²R. XALABARDER PLANTADA, «Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright?», uocpapers, núm. 2 (2006), pg. 10, http://www.uoc.edu/uocpapers/2/dt/esp/xalabarder.pdf (13.01.2007), refiriéndose a que será complicado para el autor licenciante controlar que los sucesivos licenciatarios cumplen el requisito del «copyleft» en la cláusula «compartir igual», dice que en semejante tesitura «el autor querría pedir ayuda a las entidades de gestión (para defender sus derechos), pero el hecho de haber agotado la exclusividad sobre aquella obra le puede impedir asociarse a ellas». El mismo argumento aparece en pg. 9, cuando señala que el autor que ha licenciado su obra bajo CC, «difícilmente podrá encargar a una entidad de gestión la gestión de los derechos sobre esta obra porque, normalmente, éstas exigen la exclusividad» (en la gestión, se entiende). Pese a todo, nos informa esta autora (nota a pie núm. 8) de que SGAE podría estar iniciando un movimiento de aproximación hacia las licencias CC, pues con fecha 26.01.2006 informó de que aceptaría como socios a quienes distribuyan promocionalmente su música en Internet. Sin embargo, hasta el momento las licencias CC han sido para SGAE más bien un obstáculo a la hora de gestionar sus derechos que una modalidad de explotación a la que dar la bienvenida, como lo demuestra algún fallo judicial que ha amparado a un sujeto demandado por SGAE sobre la base de estar empleando obras puestas bajo licencias CC, y no obras del repertorio de SGAE (vid. sentencia del JPI núm. 6 de Badajoz, de 17.02.2006).

Con independencia de lo anterior, todavía podríamos señalar algunas objeciones al modo en que las licencias CC presentan la acción de resolución que, supuestamente, queda en manos del licenciante. Entiéndanse estas objeciones más como precisiones dogmáticas que como observaciones pragmáticas, habida cuenta de lo escasamente operativa que resultará esta acción resolutoria:

a. Dados los términos tan amplios en que la licencia lo formula («Esta licencia y la cesión de los derechos que contiene terminarán automáticamente en caso de cualquier incumplimiento de los términos de la misma»), pudiera pensarse que todo incumplimiento, con independencia de su entidad o gravedad, podrá dar lugar a la resolución de la licencia; pero esto supone una desviación con respecto al régimen general de la resolución por incumplimiento contractual (art. 1124 CC), de acuerdo con la interpretación jurisprudencial del mismo ⁸³.

⁸³Vid. G. BERCOVITZ ÁLVAREZ, «Comentario al artículo 1124», en Comentarios al Código Civil (coord. R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO), 2ª ed., Aranzadi, 2006, pg. 1357, con cita de diversas sentencias. Vid. asimismo M. BALLESTEROS DE LOS RÍOS, Manual de Derecho Civil. Obligaciones (coord. R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO), Edit. Bercal, Madrid, 2003, pg. 121. También L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II, 5ª ed., Cívitas, Madrid, 1996, pgs. 703 y 710-711, se hace eco de esta jurisprudencia, aunque con ánimo crítico.

b. El que la terminación de la licencia se haga depender del solo hecho del incumplimiento, podría servir para que algunos autores, quizás arrepentidos de haber puesto su obra bajo licencia CC, caigan en la tentación de aplicar un criterio muy sensible de detección de incumplimientos, movidos simplemente por el ánimo de recuperar los derechos cedidos (y ante la oportunidad de explotarlos bajo una licencia ordinaria, no gratuita). No se entiende por qué la organización CC, que se precia de haber encontrado una fórmula versátil conforme a la que cada autor puede organizar la explotación de su obra a su medida, no haya ideado una fórmula más flexible que permita a cada autor decidir por cuánto tiempo coloca su obra bajo licencia CC ⁸⁴. Igual que sucede con el llamado shareware en el ámbito de los programas de ordenador, los autores que ponen su obra a disposición del público mediante una licencia CC podrían preferir girar hacia una explotación comercial de su obra pasado un primer período de explotación gratuita. Con los avisos pertinentes, adaptando tanto el Commons Deed como el Legal Code y el Digital Code, no creo que articular una licencia temporal fuese más complejo que articular una licencia perpetua que impide los usos comerciales o que prohíbe la realización de obras derivadas ⁸⁵.

⁸⁴Las licencias Coloriuris, a las que ya he aludido varias veces a lo largo de este trabajo, se muestran en este punto menos rígidas que las licencias CC, ya que sí prevén el sometimiento de la cesión a un plazo de duración variable (3, 5 años...), en función de las preferencias de cada autor.

⁸⁵Aunque complejo sería, porque para el autor será francamente difícil verificar que, pasado el plazo de duración de la licencia, los licenciatarios cesan en la explotación de sus derechos. No obstante, el autor que ha cedido sus derechos temporalmente puede en teoría llegar a mejores acuerdos de cesión (no gratuita) posteriores, que el que hizo una cesión por todo el plazo legal de duración. Un hipotético cesionario que adquiriera a posteriori derechos sobre una obra que ha permanecido puesta bajo una licencia pública y gratuita sólo de manera temporal, podría perseguir a los eventuales infractores y solicitar judicialmente que cesen en su explotación y le resarzan de los daños y perjuicios causados. El autor, por su parte, podría acudir a una entidad de gestión y encomendar la gestión de unos derechos que ya no tendría cedidos pública y gratuitamente por más tiempo.

c. Por otra parte, la redacción de las licencias CC parece olvidar que en algunas legislaciones, como es el caso de la española, el autor tiene un derecho moral a retirar la obra del comercio (art. 14.6º LPI), y parece olvidar adicionalmente que, para ejercitarlo, el autor debe atenerse a unas estrictas condiciones, como son: alegar un cambio de convicciones intelectuales o morales, e indemnizar previamente los daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación ⁸⁶.

⁸⁶Como ya advertí supra, I.2.3, el autor no puede sustraerse al régimen de ejercicio de este derecho moral.

III ¿Qué utilidad pueden prestar las licencias CC?

Las licencias CC, haciendo abstracción ahora de los problemas relacionados con su eficacia en el plano jurídico, y de los requisitos a los que se deban atener los autores que deseen hacer uso de ellas por la aplicación ineludible de determinados cuerpos legales, ¿para qué pueden servir al autor, si es que es a él a quien sirven?, o ¿por qué su utilización -como sostienen sus promotores- podría servir mejor que las actuales leyes de propiedad intelectual para lograr el equilibrio entre todos los intereses en presencia (autor, explotadores, público, interés general)?

En primer lugar, es evidente que estas licencias no valen para asegurar al autor un retorno económico por la explotación de su obra en forma de royalties o de retribución a tanto alzado, pues están concebidas para ceder derechos de explotación a título gratuito. Si, según la tesis clásica sobre su función económica, los derechos de autor suponen un incentivo a la creación, y por tanto aseguran el flujo de obras nuevas en una sociedad, debido a la expectativa de ganancia que supone para el autor saber que controlará el monopolio de explotación sobre su obra, las licencias CC representan el polo opuesto de este razonamiento, pues significan el desprendimiento por parte del autor de dicho monopolio, la apertura a favor de cualquier sujeto de las facultades de explotación sobre la obra, incluso permitiendo al licenciatario -en algunas de ellas- obtener ganancias comerciales. Es obvio que el autor no tiene vedado concluir otros contratos de cesión bajo remuneración, pues las licencias CC no se otorgan en exclusiva, pero es improbable que ningún cesionario vaya a pagar nada al autor por los derechos sobre una obra que cualquiera (incluido él mismo) pueden obtener gratis ⁸⁷.

⁸⁷Así se destaca en el Memorandum on Creative Commons Licenses, hecho público por la ALAI en enero de 2006, http://www.alai.org/documents/Creative%20Commons%20Licenses.pdf (23.01.2007), pg. 5. Por su parte, R. XALABARDER PLANTADA, «Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright?», uocpapers, núm. 2 (2006), pg. 9, http://www.uoc.edu/uocpapers/2/dt/esp/xalabarder.pdf (13.01.2007), subraya la naturaleza no exclusiva de las licencias CC, lo que en teoría permitiría al autor otorgar otras licencias sobre la misma obra, si bien a continuación observa que «las subsiguientes licencias (CC u otras) sólo se podrán otorgar en régimen de no exclusividad y, muy a menudo, lo que tiene valor en el mercado es precisamente la exclusividad».

Si todo esto es así, el incentivo para la creación tendrá que buscarse en otra parte, o bien asumir su desaparición por completo. Esta última posibilidad se me antoja difícil, a menos que:

(a) las obras de las que estemos hablando tengan un bajísimo coste de creación o de expresión, es decir posean una ínfima complejidad y -probablemente- calidad, de donde racionalmente quepa admitir que su autor no esté interesado en -o no se plantee- obtener por ellas una compensación económica.

(b) se trate de creaciones relacionadas con actividades de alto contenido religioso, moral o ideológico (v. gr. textos sagrados para un cierto credo, oda a un amigo fallecido, bases fundacionales de un partido político, himno patriótico), de modo que ese otro destino -más elevado - de la obra, sea bastante como para absorber el incentivo puramente económico del autor.

(c) Se trate de creadores que disponen de partida de fortuna económica, para los cuales la expectativa de ganancia derivada de la explotación de la obra difícilmente operará como estímulo para la creación ⁸⁸.

⁸⁸Aparte de los miembros de familias adineradas que crean por puro diletantismo, algunos altos ejecutivos o funcionarios, o reputados profesionales que tienen asegurados unos ingresos elevados, pueden preferir que su obra se propague más rápidamente aunque sea a costa de renunciar a una remuneración que en el fondo no necesitan.

Si el incentivo económico no desaparece, como será lo más normal, lo que sucede es que se transforma o presenta bajo otros atavíos. Se me ocurren las siguientes vías para que el autor, manteniendo su legítimo deseo de recompensa económica ligada a la creación y explotación de su obra, obtenga dicha recompensa por cauces distintos del cobro de una remuneración de manos de su cesionario. En todos los casos el autor acepta la explotación gratuita de sus obras a través de una licencia CC porque, gracias a ello, su nombre y su actividad creativa ganarán visibilidad ante el público y eso le permitirá rentabilizar esa celebridad o prestigio de diversos modos ⁸⁹:

⁸⁹Sobre cómo objetivos nada altruistas pueden subyacer bajo la aparente gratuidad de una licencia CC, vid. A. DELGADO PORRAS, «Las "Licencias Creative Commons"», en El Derecho de autor ante los desafíos de un mundo cambiante (homenaje a la Profesora Delia Lipszyc), Edit. Palestra/Asociación Peruana de Autores y Compositores, Lima, 2006, pgs. 275-276.

(a) Acordando contratos publicitarios con anunciantes que le abonen una cantidad a cambio de permitirles ubicar publicidad en el sitio web desde donde ofrece sus obras, o en las obras mismas, habida cuenta del interés que suscita la explotación de dichas obras dada la circunstancia de poder efectuarse sin obligación de pagar una remuneración.

(b) Comercializando otras de sus obras a través de contratos de cesión remunerados, aprovechándose del interés del público en sus anteriores creaciones, suficientemente difundidas gracias a una licencia CC. Éste podría ser un método de obtención de ganancias especialmente apto para autores noveles, que suelen tener dificultades para abrirse camino en los mercados convencionales, pese a lo exitoso que muchas veces podrían resultar sus trabajos entre el público ⁹⁰.

⁹⁰Vid., en el mismo sentido, R. XALABARDER PLANTADA, «Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright?», uocpapers, núm. 2 (2006), pg. 9, http://www.uoc.edu/uocpapers/2/dt/esp/xalabarder.pdf (13.01.2007).

(c) Comercializando otra clase de productos relacionados con sus obras, toda vez que éstas se han hecho célebres y han tenido gran difusión merced a la comercialización bajo licencias CC (v. gr. merchandising de personajes).

(d) Ofreciendo sus servicios creativos o artísticos bajo precio, a consecuencia del interés que su persona suscita después de que el público haya accedido a la obra masivamente gracias a su comercialización mediante una licencia CC: v. gr. un literato o un investigador científico puede ser solicitado para la impartición de conferencias o la concesión de entrevistas, actos por los cuales el interesado sí cobraría (y el caché subiría en tanto la proyección de su obra fuese mayor), o un músico puede ser contratado para efectuar conciertos en vivo, una vez que sus composiciones han sido suficientemente difundidas. Esta vía puede incluso alcanzar a la comercialización de la imagen/nombre del autor.

¿Será todo esto suficiente para continuar asegurando el flujo de nuevas obras intelectuales en el futuro? ¿Podrá un sistema de licencias como el de CC servir de base para algo más que para la explotación continua y cíclica de las obras ya existentes, o de las enésimas transformaciones de las mismas? ¿Se trata, como piensan algunos, de una opción que permite cubrir un conjunto de casos relativamente pequeño o casi residual? Los próximos años nos lo dirán, pero me inclino a pensar que formularios como los de CC, u otros similares, pueden comenzar a inundar las páginas web, vinculados sobre todo a nuevas creaciones como blogs o podcasts. Conviene pues estar preparados para enfrentarse con conocimiento de causa a este fenómeno, en lugar de restar importancia acríticamente a su posible impacto. Para ello nada mejor que aplicar el microscopio y observarlo de cerca, en lugar de contemplarlo desde la lejanía y con escepticismo. Eso es al menos lo que yo he intentado hacer en estas páginas, y espero que este esfuerzo sea continuado por otros con más ímpetu o discernimiento que yo ⁹¹.

⁹¹Por otra parte existe un efecto benéfico en el examen a fondo de una propuesta como la de la organización CC, incluso aunque no se comulgue con sus fines, o con los medios elegidos para alcanzar esos fines: obliga a repensar el sistema entero del derecho de autor y a encontrar buenas razones para justificar soluciones a las que, a menudo, damos un valor apodíctico sin detenernos a reflexionar sobre su esencia o sus consecuencias.

IV Consideraciones finales

Por el momento, a la espera de lo que el futuro nos depare, consignaré un testimonio (ajeno) y una reflexión final (propia), a modo de balance final de este trabajo.

El testimonio es de un célebre escritor norteamericano preocupado por el cambio de paradigma que supone que el autor deje de obtener rendimientos económicos por ser el creador de un bien inmaterial cuya explotación genera unos royalties, y los obtenga más bien por adoptar el rol de artista intérprete que diserta sobre su obra, imparte cursos o conferencias, realiza actuaciones en directo, ofrece entrevistas, explota su imagen, o alcanza acuerdos publicitarios en función del volumen de público que esté dispuesto a «seguir» sus creaciones.

Se trata de las palabras pronunciadas por John UPDIKE en un artículo titulado «El final de la autoría» ⁹², que recoge el discurso de este escritor ante la convención Book Expo celebrada en Washington en julio de 2006. Para UPDIKE, abocar al autor a que obtenga su remuneración económica mediante actividades que exigen su actuación pública personal representa un retorno a «sociedades anteriores a la alfabetización, donde sólo la persona presente y viva puede causar impresión y ofrecer, por así decirlo, valor». Según UPDIKE, los textos escritos e impresos ya dan un acceso al creador, «más directo, más proporcionado y más cargado de valor estético e informativo que una conversación no meditada o pulida», y no se resigna a que la revolución electrónica nos haya llevado a que las obras de un autor sólo le sirvan «como billete hacia la tarima de una conferencia». En fin, razona este autor, que confiesa no haber dado un discurso o concedido una entrevista durante sus primeros 15 ó 20 años de autoría, y que recuerda cómo antes no era necesaria la fotografía del autor en la solapa posterior del libro, «a medida que al autor se le retira paulatinamente de sus viejas responsabilidades de confrontación y provocación indirectas, ha aumentado su importancia como una especie de anuncio andante y parlante del libro».

⁹²Vid. El País, 16 de septiembre de 2006, Babelia, pgs. 2-3.

Sin duda, las palabras de UPDIKE nos alertan sobre las servidumbres de un nuevo modelo en el que, o bien el autor no cobra por la explotación de su obra, o algunas obras le sirven únicamente como elemento promocional para lograr llamar la atención sobre otras de sus creaciones. En cualquiera de los dos casos, el autor debe desarrollar destrezas que van más allá de sus aptitudes creativas, y todo o parte de su producción queda fuera del sistema tradicional de obtención de ganancias a través de royalties.

La reflexión final parte de la constatación de algo que ya ha sido expuesto más arriba. Las licencias CC no permiten al autor realizar un seguimiento del grado de cumplimiento de las mismas por parte de los (miles de) licenciatarios que potencialmente pueden llegar a aceptarlas. Decir que la licencia terminará en caso de incumplimiento significa poco, si el licenciante no va a poder perseguir a todos los que la hayan incumplido para exigirles, en su caso, daños y perjuicios. La protección es más difícil de articular a medida que descendemos en la cadena de licencias, pues no parece que el licenciante tenga acción directa frente a los terceros que hayan recibido licencia del licenciatario en contravención de los términos de la que unía a éste con aquél.

Por lo que se refiere a las acciones jurídico-reales de protección (arts. 139 y 140 LPI), éstas sólo podrán articularse cuando lo burlado sea la cláusula de «reconocimiento» (derecho moral de paternidad) y la cláusula «sin obra derivada» (derecho de transformación). La imposición de los otros dos comandos («usos no comerciales» y «compartir igual»), no tiene trascendencia como para que su desatención redunde en una lesión de derechos morales o patrimoniales del autor ⁹³. Sin embargo, la situación es similar a la que se suscita cuando lo pretendido es articular una acción por incumplimiento, siendo así que la licencia ha sido ofrecida a un número indefinido de potenciales licenciatarios: el problema será el de articular una de esas acciones frente a miles de posibles infractores. En esto, además, el autor estará solo, pues ninguna entidad de gestión se avendrá a gestionar la administración de unos derechos que él ya ha licenciado gratis a cualesquiera interesados.

⁹³Salvas las matizaciones que hice supra, I.2.2., sobre la cláusula usos no comerciales y el derecho de distribución.

Sumado todo, si bien puede afirmarse que las licencias CC facilitan al autor la posibilidad de que licencie sus derechos, es claro que no le ponen en mejor posición para efectuar una defensa o protección de los mismos ⁹⁴. Con el agravante de que el recurso a estos modelos de licencia puede crear la falsa sensación para el autor de que, llegado el caso, se halla mejor protegido, o al menos suficientemente protegido frente a las eventuales infracciones o incumplimientos, dado que traba (nada menos que) auténticas licencias con todos los interesados en explotar su obra.

⁹⁴Me hago eco en este punto del Memorandum on Creative Commons Licenses, hecho público por la ALAI en enero de 2006, http://www.alai.org/documents/Creative%20Commons%20Licenses.pdf (23.01.2007), pg. 6.

Ciertamente, si algún reproche puede hacerse a la organización CC, es el de contribuir a generar en los autores una percepción equivocada acerca de las ventajas y desventajas que puede reportarles el poner sus obras a disposición de cualquiera mediante alguna de las licencias CC. Como hemos comprobado, las licencias CC, incluso las más restrictivas, sirven a desproveer a los autores de un amplio espectro de derechos de explotación, con el añadido de que los derechos se ceden para todo el ámbito mundial, por todo el plazo de duración de los derechos, y de forma gratuita. Más que un contrato de licencia, es un contrato de renuncia, por el que el autor se despoja de todo o casi todo lo que la Ley le permite lícitamente despojarse. No estaría de más que la organización CC huyera de denominaciones equívocas, como la de «licencia», y que en lugar de poner el acento en lo que el autor conserva en su poder (su repetida fórmula «some rights reserved»), lo pusiera en todo aquello que deja de tener bajo su control (algo así como «many rights not reserved»).

En fin, si el objetivo -como parece- es: (a) garantizar que la obra podrá ser explotada sin el riesgo de que el autor haga valer sus derechos de explotación sobre ella; y (b) que la masiva propagación de la obra sirva al autor para amplificar su celebridad, y así asegurarse una fuente de ingresos al margen de la explotación de la obra, me pregunto para qué emplear una de estas licencias CC sometiéndose a unos modelos predispuestos; insertar los iconos ( Commons Deed) o links hacia el texto completo de la licencia ( Legal Code), así como los metadatos del Digital Code; para qué arrostrar los inconvenientes ligados al hecho de colocarse como predisponente de CGC y/o prestador de SSI, todo ello con el objetivo de que se pueda entender producido un válido intercambio contractual de voluntades, si a la hora de la verdad el licenciante no obtendrá ninguna consecuencia positiva de la existencia de esa relación contractual ⁹⁵.

⁹⁵Aunque su crítica provenga de posiciones marcadamente favorables a la «libre culture», D. M. BERRY y G. MOSS, «On the "Creative commons": a critique of the commons without commonalty», Free Software Magazine, núm. 5 (junio 2005), pg. 2, señalan que el proyecto CC constituye un intento técnico de (re)introducir lo comunal mediante la institucionalización de un «fárrago» de nuevas licencias dentro del sistema existente de restricciones legales a la explotación del copyright. Y algo más adelante (pg. 3), describen el sistema diseñado por Lessig como un monstruo de mil cabezas, dada la complejidad de las diferentes combinaciones de licencias, y no como algo que sirva para determinar más fácilmente lo que se puede o no se puede hacer con una obra. Eso asegura -en opinión de estos autores- que los aspectos legales, y por ende los abogados, permanezcan como punto de paso obligado dentro de la red CC, lo que para ellos añade un elemento de bloqueo al flujo de creatividad.

A mi modo de ver sería preferible un mecanismo menos artificioso ⁹⁶: estampar en la obra una renuncia explícita a los derechos de explotación, o a algunos de ellos, de forma que para los terceros quede clara la voluntad del autor de no reservarse tales derechos, ni las acciones conectadas a los mismos; una renuncia llamada por su nombre, redactada en lenguaje llano y claro, a la par que adaptada a las preferencias de cada autor, y que vincularía a éste con base en los parámetros de la buena fe, por vía de la protección que se debe a la confianza legítimamente puesta en una situación aparencial. Ciertamente, esa renuncia no podría contener exigencias a los destinatarios, como la de impedirles efectuar una explotación comercial o imponerles que, si realizan obras de segunda mano, efectúen una renuncia de derechos equivalente a la que a ellos les permitió acceder a la obra originaria ⁹⁷. Sin embargo, como hemos visto, tampoco se consigue realmente nada con la fórmula de ofertar licencias públicas de explotación, pues a la hora de la verdad el licenciante no podrá exigir el cumplimiento del contrato.

⁹⁶Como «artificial paperwork» califica a las licencias CC J. C. DVORAK, «Creative Commons Humbug», PC Magazine, 18.07.2005, http://www.pcmag.com/print_article2/0,1217,a= 156200,00.asp (22.01.2007).

⁹⁷En este sentido, la fórmula que M. MARANDOLA dice que empleó para comercializar la versión italiana de su libro ¿Un nuevo derecho de autor? Introducción al copyleft, acceso abierto y creative commons (hay traducción española: Edit. Derecho de Autor SL, Barcelona, 2005), a saber, estampar tras el símbolo © la siguiente leyenda: «Algunos derechos reservados. El autor y el editor consienten la libre difusión de la obra en formato electrónico, pero queda prohibida su impresión, su modificación y su difusión comercial o lucrativa», me parece atendible sólo hasta cierto punto, por cuanto incurre en la misma clase de espejismo que las licencias CC (pensar que será factible hacer valer la prohibición de usos comerciales). Vid. M. MARANDOLA, «El sistema de las Creative Commons», El profesional de la información, vol. 14, n. 4 (julio-agosto 2005), pg. 289.

Semejante renuncia no sería, en mi opinión, contradictoria con nuestra legislación de propiedad intelectual, ya que los derechos de explotación sobre las obras son perfectamente renunciables, no así los derechos morales o los de simple remuneración. Por descontado, los sujetos que con apoyo en una renuncia de este tipo, explotasen las obras intelectuales en cuestión, estarían sujetos a la salvaguarda de los derechos morales del autor. Quienes protagonizaran modalidades de explotación cubiertas por un derecho remuneratorio, no podrían eludir el pago del mismo a través de las respectivas entidades de gestión, puesto que la renuncia no habría alcanzado a tales modalidades. Tal vez así podría darse cauce a lo que parece ser una corriente en alza: la de los autores que prefieren que sus obras se difundan entre el público sin explotarlas comercialmente, sin ceder por tanto los derechos exclusivos a cambio de una contraprestación. Es una opción perfectamente válida del titular de bienes intelectuales, como por otra parte lo es también del propietario de bienes materiales, con la diferencia de que una obra intelectual puede ser explotada y disfrutada simultáneamente por un número indefinido de personas.

Me parece más natural acoger esta opción en el seno de la legislación sobre propiedad intelectual, en la medida en que nada hay en ella que se oponga a esa forma de (no) ejercer los derechos de explotación, que idear una especie de mundo paralelo, alternativo al copyright, sobre la base -inexacta- de que las leyes sobre derecho de autor sólo están concebidas para la explotación comercial de las obras. Semejante visión, que probablemente sirve a intereses tanto o más espurios que los que supuestamente trata de combatir, sólo contribuye a desacreditar la legislación sobre propiedad intelectual y a demonizar la conducta de los que, legítimamente, quieren vivir de la explotación onerosa de sus obras intelectuales y demás prestaciones conexas.

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