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El abuso de las denuncias por torturas a los terroristas

I. Introducción

La civilización occidental no sabe qué actitud adoptar ante el terrorismo. Para algunos, la lucha contra esta delincuencia representa la nueva guerra mundial frente a la barbarie (CARRILLO SALCEDO 2007:13); para otros, el endurecimiento de las leyes penales que ha propiciado abre la puerta al ilegítimo ejercicio de la violencia estatal (PORTILLA CONTRERAS 2007:141). En cualquier caso, subyace de la idea de que, a mayor eficacia represiva, menos garantías, y viceversa. Pero esta contraposición, como muy lúcidamente revela Perfecto Andrés Ibáñez, empieza a estar «gastada» (2007:21). Lo comprenderemos si repasamos otro tópico según el cual la Ley de Enjuiciamiento Criminal española de 1882, con ser un instrumento muy avanzado para su época, está ya desfasada en nuestro siglo XXI. En realidad, como se analizará, la tensión dialéctica eficacia/ garantismo se supera en muy buena medida mediante una depurada técnica jurídica. Y, en este aspecto, el legislador decimonónico aventajaba al actual.
El terrorismo de ETA ha sabido aprovecharse de las deficiencias de nuestro caótico proceso penal actual. Tanto es así que ha suscitado problemas muy arduos de abordar con los instrumentos jurídicos vigentes. Es frecuente que los detenidos por pertenencia a la banda armada aleguen haber sido torturados. Ni que decir tiene que, como en cualquier otro caso, tales hechos deben ser investigados. No se piense que semejantes denuncias caen en saco roto y que, a la postre, acaban ineluctablemente archivadas. La Audiencia Provincial de Vizcaya, en sentencias como la de 17 de septiembre de 2009, enfatiza la necesidad de agotar la instrucción, en la línea de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). El propio Tribunal Constitucional (TC), en la sentencia de 14 de abril del año 2008, concedió el amparo impetrado por los etarras, por entender que no se había satisfecho el «canon de investigación razonable » (fundamento jurídico cuarto).
No obstante, tal como informaba el diario Público el 16 de enero de 2008, la organización etarra alecciona a sus activistas para que, en cuanto sean arrestados, denuncien inexistentes torturas. He aquí una vía de agua que se abre a nuestro sistema que amenaza con hacerlo naufragar. Y es que esa estratagema se utiliza para revelar la identidad secreta de los agentes de las fuerzas de seguridad encargados de combatir el terrorismo. Claro está que, cuando rea lmente existan abusos policiales, tienen que ser castigados. Pero eso es una cosa y otra muy distinta que la delincuencia subversiva se aproveche de las garantías democráticas para pervertirlas. De ello es culpable un legislador que ha olvidado, por pura ignorancia, la arquitectura procesal que erigió Alonso Martínez.

II. El nefasto mecanismo del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

El 30 de septiembre del año 1882, la Gaceta de Madrid publicaba el texto de nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim). Su artículo 269 rezaba: «Formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente por el juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. En cualquiera de estos dos casos, el tribunal o funcionario se abstendrán de todo procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran si desestimasen aquélla indebidamente».
Más de 120 años después este precepto conserva intacta, cual espécimen fosilizado, su literalidad. Pero no es una pieza de museo, sino que la jurisprudencia lo viene aplicando con todo su rigor. La enseñanza que incorpora es clara: el archivo ab initio es la excepción.
El juzgado de instrucción, cuando reciba la notitia criminis, debe incoar procedimiento criminal. En esta fase temprana basta, para poner en marcha el mecanismo procesal, la mera «posibilidad » de que se hayan cometido hechos punibles (sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 20 de junio del año 2003). Si acaban o no siendo demostrados es cuestión aparte, que habrá de dilucidarse en un tramo procedimental posterior. Es muy ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 9 de enero de 2009, que pone como ejemplo de un correcto archivo de plano un supuesto tan grotesco como que alguien denunciara ¡«haber sido abducido por los marcianos»!
Comienzan a girar las ruedecillas del engranaje procesal. El siguiente paso, si consta el nombre del hipotético autor, es llamarlo al juzgado inmediatamente a declarar en calidad de imputado. Ésa es la interpretación que la jurisprudencia ha adoptado, en sentencias como la del Tribunal Supremo (TS) de 19 de enero de 2004, del artículo 118 de la LECrim. La redacción vigente fue introducida por la Ley 53/1978 (de 4 de diciembre) con el propósito de implantar la contradicción durante la instrucción.
Entonces al sospechoso se le confiere el estatus de «sujeto pasivo» del proceso penal; esto es, se convierte en «imputado» en cuanto comparezca ante el juzgado y, por ende, en parte material, se haya o no personado (STC 186/1990, de 15 de noviembre, fundamento jurídico cuarto). En teoría, esta solución sería la más ventajosa para el denunciado, ya que evita que se desarrolle una investigación a sus espaldas de la que potencialmente caben extraer elementos de cargo contra su persona.
Pero no están las cosas tan claras. En la práctica significa que la adquisición de la condición de imputado depende de la decisión de terceros (los que interpongan la denuncia, querella o los redactores del atestado policial), ya que el margen del juzgado de instrucción para paralizar el movimiento inicial de la acción penal es muy angosto. Así lo aclara la sentencia de 15 de noviembre de 1996 del Tribunal Supremo. Por consiguiente, se verá obligado a declarar y a revelar su identidad. Es más, si hacemos caso de la jurisprudencia, lo más común será que sea llevado a juicio a sentarse en el banquillo de los acusados. Es paradigmática la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 22 de diciembre de 2004 (fundamento jurídico cuarto): «Con carácter previo, es preciso analizar o concretar que en fase de denuncia, el juez de Instrucción no debe realizar una valoración acerca de la veracidad o no de los hechos, sino que sólo se le exige un juicio de competencia y de tipicidad, con el fin de constatar si el juzgado es competente para la instrucción, y si los hechos denunciados, en el caso de que fueran ciertos, constituirían un ilícito penal. En fase de transformación del procedimiento, el razonamiento que debe efectuar el instructor es de diferente naturaleza y entidad, debiendo conexionar la narración fáctica de lo denunciado con las diligencias practicadas, pero sin valorar la credibilidad de las pruebas subjetivas. Por lo tanto, la decisión de archivar la causa sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestran existentes».
O sea que, cuando un terrorista manifieste haber sido vejado en comisaría, el juez instructor está obligado a citar inmediatamente al agente denunciado a declarar en calidad de imputado (ex artículo 118). Luego, puesto que carece de facultades para evaluar la credibilidad del testimonio, la teoría procesal dicta que la regla general sea mandarlo a juicio. La mentada sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 17 de septiembre de 2009 no excluye la necesidad de investigación ante la inexistencia de maltrato físico o psíquico del detenido; es más, la también citada sentencia de 14 de abril de 2008 del TC insiste en que «no es signo de denuncia falsa» la negativa del denunciante a ser reconocido por el médico forense (fundamento jurídico cuarto). Dicho de otro modo, la palabra del terrorista, como si se trata de delitos contra la libertad sexual o violencia doméstica, alcanza una relevancia decisiva, habida cuenta la dificultad de allegar material probatorio en los delitos de tortura.
Abierto juicio oral, no queda más remedio que revelar la filiación del encausado, con nombres y apellidos. Son contundentes las sentencias de las audiencias provinciales de Lérida de 19 de abril de 2004 (fundamento jurídico primero) y de Vizcaya de 20 de junio de 2003 (fundamento jurídico segundo). Ambas niegan a policías acusados el derecho a identificarse con su número profesional. En la misma línea, el acuerdo de la Junta de Magistrados de la Audiencia provincial de Vizcaya de 1 de octubre del año 2009: «A salvo del supuesto especial contemplado en el artículo 762.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permite al agente de la autoridad que intervenga en un procesal penal en calidad de testigo identificarse por medio de su número profesional, y de los casos excepcionales de protección de testigos, en todos los demás casos en los que aparezcan en calidad de denunciantes, imputados, o en segunda instancia como apelantes o apelados, la identificación de aquéllos debe someterse al régimen general, esto es, mediante su nombre, apellidos y DNI (artículos 388 y 436 de la LECrim). Siendo requisito procesal subsanable, se devolverán las actuaciones –a partir del día uno de octubre– al juzgado de origen, a fin de que se dé un plazo de cinco para su subsanación y nueva remisión de las actuaciones a este órgano. Si no se subsanara dicho defecto, se dictará resolución de inadmisión».
En suma, la mera presentación de una denuncia que no sea clamorosamente esperpéntica (como la del secuestro extraterrestre) desencadenará un ciego mecanismo de actos procesales que, aunque concebidos para la defensa del imputado, operan en su contra. La denuncia falsa es rentable, puesto que, incluso ante una absolución final, quedará siempre el provechoso botín del descubrimiento de la identidad de los agentes secretos. Esta perversión del sistema no se debe a la manida tensión entre la eficacia y las garantías, sino a la torpeza de un legislador irreflexivo cuyo nivel intelectual está muy por debajo de sus antecesores decimonónicos. El prístino diseño de Alonso Martínez jamás habría conducido a este callejón sin salida.

III. La degeneración del sistema procesal español

«No hay situación más absurda, más cruel ni más peligrosa, que la que tiene que adoptar el presunto culpable, denunciado o querellado, o simplemente sospechoso. Como aún no es parte en el proceso, dado que esta personalidad sólo la puede adquirir al ser procesado, nada puede hacer ni nada puede instar para desvanecer la nubosidad en que se ve envuelto, ni nada tampoco para defenderse» (FERNÁNDEZ 1964:275). En la España de los años sesenta se oían voces como ésta, que bramaban contra la situación de la persona sometida a una investigación de la que se enteraba sólo cuando se le notificaba el auto de procesamiento. De ahí la aspiración a trasladar el principio contradictorio a la etapa instructora, que se materializaría con la citada ley 53/1978. Pocas veces las buenas intenciones acarrean errores tan crasos.
La investigación criminal contradictoria es una oxímoron, o sea, un absurdo lógico. Ninguna pesquisa criminal llegaría a buen puerto si se avisara a los delincuentes de que las fuerzas de seguridad andan tras ellos. Al menos en una fase temprana, el sigilo ha de ser absoluto. Pues bien, el texto procesal decimonónico encomendaba dicha investigación al juez. Éste lo registraba todo en un expediente secreto, debidamente foliado y, cuando terminaba la pesquisa, redactaba un auto de procesamiento que comunicaba al sospechoso, entonces «procesado». Esta fase inicial, como regla general, debía durar un mes. En la práctica, la falta de medios generó procesos interminables, envueltos en las tenebrosas brumas de un limbo procesal. ¿Cuál fue la solución? Inocular la contradicción en la fase previa al juicio. ¿Y el resultado? La enfermedad mortal del sistema.
El atestado, aunque en teoría sea una simple denuncia, en la práctica condiciona todo el curso del proceso. Las mismas sentencias son deudoras de las diligencias policiales. Todo el mundo lo sabe, pero se mira para otro lado. Con este ardid se salvan formalmente las apariencias: la instrucción judicial por fin es contradictoria, pero se ha reducido apenas a un ritual vacío. Los agentes han investigado sin control ninguno hasta que, un buen día, se decide presentar atestado ante el juzgado. En ese momento, se activa el engranaje antes descrito. Los letrados se afanan por encontrar defectos formales, por desacreditar a los testigos en sala, pero... de la culpabilidad de los encausados, raramente se duda. Sin embargo, el artículo 284 de la LECrim obliga a los funcionarios policiales a poner los hechos delictivos en conocimiento del juez o del fiscal, sin que jamás deban transcurrir más de 24 horas (artículo 295 de la misma norma). La idea era clara: la policía no investiga, sino el juez. En la actualidad es exactamente al revés.
En el diseño original, al sospechoso sólo debía tomársele declaración cuando constase un mínimo acervo indiciario en su contra. Actualmente se lo cita inmediatamente (ex art. 118), con lo que acaba socialmente estigmatizado. Aunque formalmente los cargos sean «presuntos », materialmente ya se lo toma por culpable. Carlos Carnicer, como presidente del Consejo de la Abogacía, proponía que fuese llamado como «testigo» (2007, 48). Es la figura francesa del «temoin assité» (BORRICAND y SIMÓN 2006:33). Curiosa la degeneración de un proceso donde es preferible aparecer como testigo que como imputado, pese a que a este último, sobre el papel, se le reconozcan más garantías. No es de extrañar, por tanto, que en algún caso famoso el instructor haya convocado al sospechoso en calidad de «imputado provisional».
Nótese que el auto de procesamiento equivalía no al vigente de procedimiento abreviado (auto de «P.A» o «PRO.A» en la jerga forense), sino a la citación del referido artículo 118. Sólo que in illo tempore venía precedida de una investigación sin la cual no se adquiría la condición de imputado. Ahora, en cambio, esa cualidad depende casi enteramente la voluntad de los denunciantes. El filtro que Alonso Martínez ubicaba al principio del procedimiento se ha desplazado incómodamente. Pero hay más. Abunda la jurisprudencia que insiste en que dicha resolución no vincula a las acusaciones, ni siquiera en su vertiente fáctica (STS de 14 noviembre del 2001). Y ello pese a que algunos autores recuerden que, con la ley en la mano, define el objeto procesal (MAGRO 2007:104-109). Pero es que, esquivando la doctrina del TC, se ha llegado a tolerar hasta que se omita su notificación (STS de 22 de junio de 1998). En algunos partidos ha tomado carta de naturaleza la corruptela de notificarlo simultáneamente con el auto de apertura a juicio oral. En suma, el sistema avanza hacia el vaciamiento de la instrucción, a la que convierte en dilatoria estación de tránsito entre la denuncia y el juicio, erosionada su función legal de investigar el crimen o de abortar las acusaciones infundadas.

IV. Conclusión y soluciones prácticas

Una solución sería la de transferir la instrucción al Ministerio Público, de manera que sólo se inquiriesen aquellas denuncias que convinieran al Gobierno de turno. Muerto el perro, se acabó la rabia. Hay señales de que las reformas procesales proyectadas apuntan en la dirección de politizar la fase previa al juicio, ya que no se limitan a reemplazar al director de la encuesta criminal, sino que se abren al principio de oportunidad (VILLEGAS 2007). Semejante salida obsequiaría con un barniz de verosimilitud a la propaganda etarra. Mucho mejor, por el contrario, sería judicializar las actuales pesquisas judiciales, zona gris desprovista de toda garantía y sobre la que pivota nuestro sistema procesal, secreto a voces del que no se suele hablar.
Lo sorprendente es que, ante la denuncia del terrorista supuestamente torturado, el juez ha de investigar de veras, como antaño, ya que las fuerzas policiales no le dan el trabajo predigerido y regurgitado, como es habitual. Entonces se revela la carencia de instrumentos legales, pues las sucesivas reformas han emasculado el sistema. La obsesión del legislador es la de que el denunciado sepa, cuanto antes, que sobre la mesa del magistrado hay un expediente donde figura aquél como criminalmente responsable. Y es lógico, porque a esas alturas nadie cree que falte nada importante por averiguar. Sólo toca reproducir un cansino ritual de declaraciones en sede judicial y de trámites burocráticos que sirven para muy poco, como no sea para embadurnar el buen nombre de los sospechosos. O bien... para proporcionar a los terroristas la identidad de los agentes secretos. Y poner en peligro su vida, no lo olvidemos.
En el momento presente, si nos guiamos por la jurisprudencia, en cuanto el juez instructor reciba la denuncia por torturas, debe ordenar a la Guardia Civil, o al cuerpo policial que fuere, que descubra la identidad de los agentes secretos presuntamente involucrados y llamarlos a declarar como imputados. Precisamente para garantizar sus derechos (¡!). En la práctica, muchos juzgados se demoran en testificales y otros trámites, sin avisar a los denunciados. Y luego archivan sin más. Es una forma de actuar bien intencionada, mas no muy respetuosa con nuestros principios procesales y, además, abocada en ocasiones al fracaso. Resoluciones como el auto de 24 de noviembre del año 2008 de la Audiencia Provincial de Vizcaya porfían en la doctrina según la cual: «(...) no se justifica el archivo del procedimiento en el juzgado de instrucción por la existencia de una duda razonable, que es lo que ordinariamente determina el dictado de una sentencia absolutoria, sino por la constatación de una carencia tal en relación con la entidad y consistencia de los indicios de que se dispone que convierte en irracional la continuación del procedimiento penal» (fundamento jurídico primero). O sea, para algunos, tan irracional como procesar a los marcianos.
Frente a ello ha de recordarse que el artículo 637.3º de la LECrim prevé el sobreseimiento libre «cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores». Las amplias facultades originarias de juez instructor le permitían liberar de la espada de Damocles a los sospechosos. Los «sobreseimientos provisionales », antes bien, proliferan en la actualidad por doquier. La interpretación de esta norma (aplicable subsidiariamente al procedimiento abreviado) se ha ido endureciendo hasta, de facto, resucitar las absoluciones criminales en instancia de la época inquisitorial.
En alguna ocasión se ha optado por aplicar la ley de protección de testigos y peritos a los agentes denunciados para preservar su filiación. Otra perversión, ya que es indudable de que la voluntas legis no incluía dentro de su ámbito a los imputados. A veces incluso se celebra juicio sin dar los nombres y apellidos de los agentes acusados, con el riesgo de nulidad (como sucedió con la mentada sentencia de 20 de junio de 2003 de la Audiencia Provincial de Vizcaya). La única solución correcta sería la de cerrar la puerta a acusaciones infundadas mediante una instrucción real. El estado actual de nuestro proceso, empero, torna esta alternativa teóricamente inadmisible. Basta leer el auto antes trascrito. ¿Qué hacer, pues? Aplicar el texto legal, aunque ello suponga corregir alguna de las tendencias jurisprudenciales más radicales. No perdamos de vista las resoluciones de los tribunales ordinarios no integran, al menos por ahora, nuestro sistema de fuentes. Partiendo de esta base, convendría: a) una vez recibida denuncia por torturas, notificar al cuerpo policial afectado su existencia por si desea personarse; pero no llamar ipso facto a declarar a los agentes (a no ser que ellos mismos lo pidan, ex art. 400), hasta que se hayan agotado todas las otras vías de investigación. El art. 118, en su literalidad, nada dice de cuándo haya que evacuar la citación. De este modo se recupera su finalidad primigenia de beneficiar al reo; b) reseñar la identidad de los funcionarios policiales, por lo pronto durante la instrucción, solamente con el número de su carné profesional, tal como autoriza el artículo 762.7º de la LECrim. Este precepto no distingue entre testigos e imputados; c) acordar el sobreseimiento libre cuando proceda, de suerte que se recobre el inicial espíritu garantista del texto procesal. La inflación de archivos provisionales no casa muy bien con el espíritu pro libertate de un Estado democrático; y d) deducir testimonio por denuncia falsa contra los terroristas cuando sea palmaria la falta de seriedad de sus alegatos.
Da grima el engendro en que se ha terminado convirtiendo nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal. Más progresista sería que se volviera a promulgar su redacción originaria, sin la maraña de procedimientos especiales y de parcheos insensatos que la han desfigurado. No van por ahí los tiros, sino por politizar la fase previa al juicio. Así al menos no habrá hipocresía. Sabremos a qué atenernos.

V. Bibliografía

ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto (2007), «El fiscal en la actual regresión inquisitiva del proceso penal », revista Teoría y Derecho, junio/diciembre, 1/2007.
BORRICAND, Jaques, y SIMON, Anne Marie (2006), Droit pénal. Procédure pénal, 5ª éd., Éditions Dalloz.
CARNICER, Carlos (2007), Entrevista publicada en el número 45 (septiembre 2007) del Consejo General de la Abogacía Española.
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio (2007), Internacional Terrorism and Chances in Internacional Law, Thomson Aranzadi.
FERNÁNDEZ BOIXANDER, Narciso (1964), El abogado ante el sumario, Ediciones Santillana.
MAGRO SERVET, Vicente (2007), «¿Cabe dictar auto de sobreseimiento provisional del artículo 641.1º LECrim en la fase de diligencias previas?», La Ley Penal, revista de Derecho penal, procesal y penitenciario (núm. 34, 2007, 104-109).
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo (2007), El Derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo posmodernista, Editorial Tirant lo Blanch.
VILLEGAS FERNÁNDEZ, Jesús Manuel (2007), «Prisión provisional y opinión pública (comentario al auto de 25 de octubre del año 2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Sant Boi de Llobregat)», Actualidad Jurídica Aranzadi, número 741.

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