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Preclusión por inacción procesal. Extensión de la cosa juzgada

El apartado 2 del art. 400 introduce y normativiza una más moderna concepción de la cosa juzgada, al sancionar el comportamiento procesal de la inacción cuando se tuvo la oportunidad de ejercitar acciones en proceso anterior ya concluido con identidad subjetiva y de conexión o vinculación litigiosa, al extender los efectos de la cosa juzgada material no sólo a lo que ha sido discutido y resuelto en un pleito anterior, sino también a aquellos hechos y acciones que, pudiendo haberse planteado en el primero no fueron deducidas.

La norma procesal pone fin a la jurisprudencia que se aunaba en la sentencia de Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1998, que venía a reiterar que no existía norma preclusiva alguna que obligara al titular de varias acciones a ejercitarlas en concurso contra el oportuno demandado, no surtiendo efectos de cosa juzgada la resolución de una de esas acciones respecto a un ejercicio futuro de las otras.

Contrariamente, ha progresado la teoría de lo deducido en la demanda y lo deducible, que criticaba y desechaba la citada sentencia, al darse el evento legislativo norma positiva que inequívocamente establece la preclusión, y que hasta dicho momento posibilitaba, al amparo del principio dispositivo que informaba el proceso civil, que el titular de derechos pueda administrarlos en el tiempo y ejercitarlos en su totalidad o parcialmente, pues el precepto objeto de comentario es, precisamente, la norma preclusiva que ahora obliga a dicho titular de varias acciones a ejercitarlas en concurso contra el demandado, surtiendo efectos de cosa juzgada la resolución de una de estas acciones respecto del ejercicio futuro de las otras, que, conocidas, no fueron ejercitadas cuando se dio oportunidad para hacerlo.

Rigoriza, en definitiva, el precepto, la carga procesal de reclamar la tutela, cuando se ha tenido previa oportunidad, con el efecto fatalista de la preclusión y sanción por extensión de la cosa juzgada (art. 222 LECiv). Gimeno Sendra (1) es claro y le da el tratamiento de obligación de exahustividad que debe observar el actor en el planteamiento de la totalidad de títulos jurídicos o causa de pedir que funden su pretensión, ya que los referidos arts. 400.2 y 222.2.II LECiv le impiden trocear dichas causas de pedir y plantear sucesivos procesos. El profesor De la Oliva estima que con este precepto se hace recaer sobre el actor la doble carga de aducir todas las posibles causas de pedir y de pasar por los efectos de la preclusión.

Giuseppe Chiovenda, que adoptó la expresión preclusión procesal (2), dice del término: «... he dado a esta consecuencia el nombre de “preclusión” de un verbo de las fuentes que se encuentra usado, precisamente con el significado que yo lo entiendo, en la poena praeclusi del Derecho común...», y en su correcta significación no solo representa que un estado procesal supone la clausura del anterior, sino que éste permanece firme, definiendo magistralmente la esencia del principio procesal que la encuentra en «la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal, por el solo hecho de haberse alcanzado los límites señalados por la ley a su ejercicio». Entiende como inherente y esencial a la preclusión la idea de pérdida, con la visión aguda que le caracterizaba, observaba con anticipación centenaria, al poner en relación (3) preclusión y cosa juzgada, que precluida no está solamente la facultad de renovar las cuestiones que fueron planteadas y decididas, sino que precluida está también la facultad de proponer cuestiones no planteadas y que habrían podido plantearse. Y así, al tratar en sus ensayos de Derecho procesal civil la preclusión de las cuestiones no decididas, argumenta: «La preclusión final tiene por efecto excluir la proponibilidad de todas las cuestiones, planteadas o no planteadas, decididas o no decididas, que tengan por fin poner de nuevo en discusión el bien que fue objeto de pronunciamiento. Y esto ocurre no ya porque sobre las cuestiones no decididas exista un “fallo implícito”, según expresión común, sino porque con la preclusión final expira el tiempo señalado por la ley a la libertad de discutir».

Rigidez de la preclusión por la extinción en el seno de un concreto proceso, de los poderes jurídicos procesales no ejercitados, que se desprende de los términos inequívocos de la novedosa norma procesal, «... a efectos de litispendencia y cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste», que se justifica en la Exposición de Motivos de la Ley, al exponer «la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueda zanjarse en uno solo». Para ello, «la Ley, entre otras disposiciones, establece una regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos, ya conocida en nuestro Derecho y en otros ordenamientos jurídicos».

El primer antecedente anterior a la norma de preclusión de las cuestiones no decididas, y que caracterizó como síndrome procesal de extensión de la cosa juzgada por preclusión, lo encontramos afirmado en la sentencia de 6 de junio de 1998 (RJ 1998, 3718): «el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado y requiere el rechazo de los tribunales, según el art. 11 de Ley Orgánica del Poder Judicial, toda vez que constituye un evidente fraude procesal.»

Y que ha tenido continuidad, ya con entrada en vigor del precepto procesal, en la sentencia de 10 de junio de 2002, de dicha Sala 1ª (RJ 2002/5255), al justificar, por razones de seguridad jurídica, la extensión de la cosa juzgada a cuestiones no juzgadas: «E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan igualmente cubiertas por la cosa juzgada, impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede en peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles o no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado, postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora en el art. 400 de la nueva LECiv».

La sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón número 413/2005, de la Sección 3ª, de 29 de julio, estima igualmente la extensión de la cosa juzgada a lo no juzgado, pero que pudo juzgarse porque era conocido y no fue pedido.

Con más claridad si cabe, el auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Secc. 4ª) de 15 de noviembre de 2004, en orden a la cosa juzgada (222), dice: «es de señalar la trascendencia de la nueva regulación; la norma del art. 400.2 de la LECiv, a los efectos de litispendencia y de cosa juzgada, expresamente señala que tanto la litispendencia como la cosa juzgada se extienden a los hechos y fundamentos jurídicos afirmados como a los que no se alegaron, sobre los que opera la cosa juzgada y en su consecuencia con base a ellos no puede plantearse un nuevo proceso, de modo que únicamente cabe instar otro cuando este se sustente en hechos nuevos acaecidos con posterioridad, o aquellos otros anteriores en que la parte justifique no haberlos conocido con anterioridad al acto del juicio, momento en que el art. 433 señala como preclusivo para las citadas alegaciones.»

Se dice, y se acierta en ello, que la cosa juzgada se extiende a lo no alegado, cuando se hubiera tenido oportunidad fáctica y procesal para ello, prior in tempore.

Bastará que concurra para que se extienda el efecto negativo de la cosa juzgada, por el instituto procesal de la preclusión: a) la existencia de un poder jurídico-procesal; b) oportunidad y determinación procesal temporal, de ejercitarlo en un proceso previo, cualquiera que sea la posición procesal que se ocupe, actor o demandado con facultad de reconvenir; c) su no ejercicio; y d) la pendencia de un nuevo proceso, en el que por denuncia de parte o de oficio, se alegue o se aprecie la preclusión del hecho o título de pedir, cuya consecuencia procesal no podrá ser otra que extender al mismo el efecto excluyente de la cosa juzgada.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª) número 188/2006, de 15 de marzo, valoriza la tesis aquí sostenida, al extender la cosa juzgada a los hechos que, pudiendo alegarse en proceso anterior, quedaron preclusos.

No bastará examinar la identidad causal, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (Sección 2ª) de 23 de mayo de 2001, «... si lo que se pide en uno u otro proceso es igual o diferente, sino que también hay que profundizar, en este segundo caso, si pudo reclamarse en el anterior».

Sin más, concluido un proceso anterior, en el que pudieron ejercitarse la totalidad de acciones que entre las partes pendían, operará en el posterior, el síndrome procesal, de la extensión de la cosa juzgada por el instituto adjetivo de la preclusión.

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