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Control del empresario sobre el uso del ordenador por los trabajadores: alcance, contenido y límites

I. Introducción

En el presente trabajo se examina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre unificación de doctrina número 966/2006, de fecha 26 de septiembre de 2007, interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de enero de 2006 sobre despido disciplinario, que había desestimado el recurso de suplicación contra la sentencia de instancia planteado por la empresa que había confirmado el fallo de instancia. La sentencia determina si las condiciones establecidas en el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores (ET) para el registro de la persona del trabajador, su taquilla y sus efectos personales, se aplican también a la facultad de control de la empresa sobre el uso de los ordenadores por los trabajadores y el alcance de dicho control frente al derecho de los trabajadores a la intimidad personal que tutela la propia constitución.

El trabajador despedido prestaba servicios en la empresa como director general y desempeñaba su puesto de trabajo en un despacho sin llave en el que disponía de ordenador conectado a la red propiedad de la empresa, que dispone de servicio ADSL y para cuyo acceso no tenía clave alguna.

Hay que señalar que, según consta en autos y recoge la sentencia en su relación de hechos, la Inspección de Trabajo había constatado la existencia de acoso laboral y levantado acta de infracción por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4.2 ET, sancionada con una multa de 6.000 euros, que en el momento de publicarse la sentencia se halla en vía de recurso; además, se dictó sentencia estimando la demanda interpuesta por este mismo trabajador y declarando improcedente su despido sin opción de indemnización para la empresa.

Ocurrido lo anterior, la empresa interpuso recurso de casación para unificación de doctrina por infracción de los artículos, 4, 18, 20, 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, el 91 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 18 de la Constitución, presentando como sentencia contradictoria la de 13 de noviembre de 2001 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Como consecuencia de la aparición de diversos fallos en el ordenador, fue requerido un técnico de una empresa informática y, en dicho examen se verificó la existencia de varios virus informáticos que según los técnicos eran consecuencia de la navegación en Internet por páginas poco seguras y en presencia del administrador de la empresa se procedió a la comprobación de la existencia en la carpeta de archivos temporales del ordenador de antiguos accesos a páginas pornográficas que los responsables de la empresa procedieron a almacenar en un dispositivo USB (pen-drive o lápiz informático), y se entregó en una notaría a los efectos de su constancia para poder justificar el despido del trabajador.

En la instrucción del proceso quedó demostrado que todas estas operaciones se llevaron a cabo sin la presencia del interesado, ni de representantes de los trabajadores ni de ningún trabajador de la empresa, de manera que el ordenador fue retirado de la empresa para su reparación y una vez devuelto se procedió a llevar a cabo la misma operación con presencia de delegados de personal.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia había confirmado la de instancia, que consideró inválida la prueba notarial por haberse obtenido a través del registro de un archivo personal, y dicho registro no cumple los requisitos que exige el Estatuto de los Trabajadores, que, en su artículo 18, sólo autoriza a realizar registros sobre la persona del trabajador, en sus efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y el de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo; además de respetarse al máximo la dignidad e intimidad del trabajador, en su realización se exige la asistencia de un representante de los trabajadores o, cuando éste se halle ausente del centro de trabajo, la asistencia de otro trabajador si ello fuera posible.

Acerca de este extremo, se determina la cuestión planteada en el recurso planteado para unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y, como argumenta la propia sentencia, plantea la contradicción porque el recurso no se planteó para valorar si la conducta del trabajador pudo ser objeto de infracción disciplinaria o no, sino de solucionar una cuestión previa relativa al modo y límites del control del la empresa sobre el uso del ordenador por los trabajadores a los que se les facilita éste como instrumento de trabajo.

II. Sentencia de contradicción y control empresarial

En el presente caso se acreditó la contradicción existente, para fundar el recurso de casación para unificación de doctrina, mediante la aportación de la sentencia de la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de noviembre de 2001, que había enjuiciado un asunto en que el trabajador despedido había descargado y visualizado ficheros de contenido pornográfico y la sentencia había considerado procedente el despido por apreciarse grave incumplimiento como consecuencia de la realización de esta actividad durante el horario de trabajo y a través de un instrumento de trabajo proporcionado por le empresa y valorando para ello tanto el tiempo de trabajo perdido como el gasto injustificado y además la perturbación de disponibilidad del equipo informático que se había producido (retrataba de una empresa de control aeronáutico) excluyendo la aplicación de garantía del Estatuto de los Trabajadores (art. 18).

En el presente caso, parece que el diferente objeto de la empresa coruñesa de etiquetas es uno de los factores no confesados que operan en el ánimo del tribunal, aunque no lo diga expresamente la sentencia; además, en el presente caso los actos de control sobre el ordenador se producen durante el curso de una reparación, lo que no ocurría en el caso planteado por la sentencia de contraste presentada; además, el tribunal también tiene en cuenta que en este caso el trabajador no tenía clave personal de acceso y en el de contraste sí, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo ya plantea desde el principio de su argumentación que aquí de lo que se trata es de determinar una cuestión previa, a saber, la determinación de los límites del control empresarial sobre un ámbito u objeto que, aunque es un medio de trabajo, puede afectar al derecho a la intimidad del trabajador.

En relación con la infracción de los requisitos legales que el Estatuto de los Trabajadores exige para poder llevar a cabo la revisión de efectos personales del trabajador, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley de Procedimiento Laboral en el artículo 90.1, y con el artículo 18 de la Constitución, que garantiza el derecho a la intimidad personal y, en concreto, en el uso de la informática, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Galicia fundaba su decisión en que al obtenerse el medio de prueba que podría acreditar la conducta imputada por la empresa para justificar el despido no se respetaron las exigencias legales del Estatuto de los Trabajadores, puesto que:

a) No quedó demostrada la necesidad de llevar a cabo el examen del ordenador, o al menos la continuación del control cuando aparecieron los archivos temporales.

b) No consta que el proceso de control se llevara a cabo en el lugar de trabajo y durante el horario laboral, toda vez que el ordenador fue retirado para su reparación.

c) Además, no fue respetada la dignidad del trabajador, pues se llevó a cabo la revisión de contenidos personales del ordenador sin su presencia.

d) El control fue llevado a cabo sin la presencia de representantes sindicales, sin que conste su ausencia o la presencia de otro trabajador como la ley exige.

No obstante, el Tribunal Supremo estimó que la cuestión planteada sobre esta materia era más amplia que determinar simplemente las exigencias del Estatuto de los Trabajadores, pues lo que planteó el recurso desde la perspectiva de la ilicitud de la prueba obtenida vulnerando los derechos fundamentales del trabajador (art 91 LPL) es el de la compatibilidad de ese control empresarial con el derecho del trabajador a su intimidad personal que tutela el primer párrafo del artículo 18 de la Constitución, o incluso con el derecho al secreto de la comunicaciones que se incluye en el párrafo tres si se tratara del control del correo electrónico.

III. El derecho a la intimidad personal

El Tribunal Supremo recuerda a este efecto que el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos también dispone que toda persona tiene derecho al respeto a la vida privada y familiar; pero, además, prohíbe la injerencia no prevista en la ley que no se justifique por razones de seguridad, bienestar económico, defensa del orden, prevención de infracciones penales, protección de la salud, de la moral o de los derechos y libertades de los demás. Por otra parte, la propia sentencia que examinamos recuerda que el Tribunal Constitucional ha definido, en varias ocasiones, el concepto de derecho a la intimidad en nuestro ordenamiento jurídico como la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario para mantener una calidad mínima de vida humana en nuestro entorno cultural, y ese ámbito debe ser respetado en el marco de las relaciones laborales en las que es posible en ocasiones acceder a informaciones relativas a la vida íntima y familiar del trabajador que pueden resultar lesivas para este derecho a la intimidad (2). Por ello, determinadas formas de control de la prestación de trabajo pueden resultar incompatibles con el derecho a la intimidad, ante el cual debe ceder, en cualquier caso, salvo que existan intereses constitucionalmente relevantes, un fin legítimo y, por supuesto, con limitaciones proporcionadas. En el caso del uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa, pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, como en la navegación por Internet, y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador. Este conflicto surge porque hay una utilización personalizada que excede lo meramente laboral o profesional del medio que ha facilitado la empresa al trabajador, y ese uso personalizado se produce como consecuencia de la dificultades prácticas para establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador y de la generalización de una cierta tolerancia con el uso moderado de los medios de la empresa. Pero, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para que los utilice en cumplimiento de la prestación laboral, por lo cual dicho uso queda dentro del ámbito de poder de vigilancia y control del empresario para verificar el cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales que incumben al trabajador, que en cualquier caso deben respetar la dignidad de este último.

El Tribunal deduce, de todo ello, que los requisitos legales del artículo 18 ET no son de aplicación al control del empresario de los medios informáticos que se facilitan a los trabajadores para ejecución de la prestación laboral, pues el control de los medios informáticos es diferente de otro tipo de controles en los que el empresario actúa de forma exorbitante y excepcional y, además, fuera del ámbito contractual que le concede el artículo 20 del mismo ET (3), desempeñando una suerte de función policial empresarial que la ley justifica por la defensa del patrimonio de la empresa o de los demás trabajadores; por todo ello, no son de aplicación a estos casos los requisitos del citado artículo 18 ET, apareciendo como una excepción al régimen ordinario que establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 545 y siguientes (4).

En efecto, tanto la persona del trabajador como sus efectos personales y taquilla forman parte de su esfera privada y están fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo al cual se extienden los poderes empresariales que consagra el artículo 20 ET; por el contrario, las medidas de control sobre estos medios informáticos se encuentran en el ámbito normal de estos poderes de control, pues el ordenador es un instrumento de producción de titularidad empresarial y la empresa tienen facultades de control sobre su utilización, que incluyen su examen; por otra parte, como quiera que el ordenador ejecuta la prestación laboral, el empresario puede verificar en él su correcto desempeño, lo cual no sucede en los supuestos a que se refiere el artículo 18 ET, pues en la taquilla y otros bienes hay una cesión de uso que queda al margen de la ejecución del contrato de trabajo.

El control de los medios informáticos no tiene que justificarse por la protección del patrimonio empresarial y de otros trabajadores de la empresa, porque la legitimidad del mismo deriva de su naturaleza como instrumento de producción; pero, además, el empresario tiene que controlar el uso del ordenador, porque en él se cumple la prestación laboral y debe comprobar si su uso se ajusta a las finalidades que lo justifican, ya que en otro caso estaría retribuyendo como tiempo de trabajo el dedicado a actividades extralaborales; por otra parte, también tiene que controlar los contenidos y resultados de la prestación (5).

El control de los ordenadores se justifica también por la necesidad de coordinar y garantizar la continuidad de la actividad laboral en los supuestos de ausencia de los trabajadores, por la protección del sistema informático de la propia empresa que puede resultar afectado debido a determinados usos, y por la prevención de responsabilidades que podrían derivarse para la empresa de algunas formas de uso del ordenador frente a derechos de terceros. El tribunal asegura que, en realidad, el control empresarial de un medio de trabajo no precisa de una justificación específica, a diferencia de los supuestos que contempla el artículo 20 ET.

Por otra parte, la exigencia de respeto a la dignidad personal del trabajador no es un requisito específico del artículo 18 ET, sino exigencia general para todas las formas de control empresarial, como se deduce de lo dispuesto en el artículo 20 ET, por lo cual no debe reputarse contrario a la dignidad personal el que el trabajador no se halle presente en el control.

La exigencia de practicar el registro en el centro de trabajo y en horario laboral se refiere a los efectos personales o a la taquilla del trabajador, y tiene por objeto limitar estas facultades excepcional de control que tiene el empresario, reduciéndolas al ámbito especial del centro de trabajo y temporales del horario laboral; pero esto no sucede cuando se trata, como en el presente caso, del control de un instrumento de trabajo del que es titular el propio empresario.

Por otra parte, la presencia de un representante de los trabajadores o, en su ausencia, de un trabajador de la empresa tampoco es un requisito que se relacione con la protección de la intimidad del trabajador controlado, sino, más bien, aclara el Tribunal Supremo, una garantía de la objetividad y eficacia de la prueba de control, como sucede con lo que dispone la ley procesal penal para intervenciones similares (6). Por ello, este requisito no puede exigirse al control normal de los medios de producción por parte del empresario, con independencia de que para lograr la eficacia de la prueba de control tenga que echarse mano de una prueba testifical o pericial sobre dicho control.

Por todo ello, la conclusión a la que llega el Tribunal es que no cabe la aplicación directa ni analógica de los requisitos legales exigidos por el artículo 18 ET a las operaciones de control de uso de ordenadores a que se refiere el recurso de unificación de doctrina planteado, toda vez que no hay semejanza de los supuestos planteados en la sentencia de contraste que se aporta ni identidad de razón en las regulaciones (7).

El control del uso de los ordenadores de la empresa no se regula por lo dispuesto en el artículo 18 ET, sino por lo dispuesto en el artículo 20.3 del mismo texto legal, con los siguientes requisitos:

a) El primero se refiere a los límites del control, y el precepto citado se remite a un ejercicio de facultades de vigilancia y control que guarden la consideración debida a la dignidad del trabajador en su adopción y aplicación, lo cual también se refiere de manera indirecta al derecho a la intimidad en los términos a que se ha referido el Tribunal Constitucional en varias ocasiones y que han sido citados más arriba. Pero el Tribunal Supremo insiste en reconocer la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia a ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores; tolerancia que crea una expectativa general de confidencialidad en dichos usos, expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer el mismo grado de respeto cuando utiliza un instrumento proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio. Por todo ello, el Tribunal entiende que, en aras de la buena fe, la empresa debe establecer previamente las reglas de uso de dichos medios (8) y, además, informar a los trabajadores de que se llevarán a cabo controles sobre su uso y las medidas que deben adoptarse para garantizar la efectiva y correcta utilización del instrumento de trabajo siempre que sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones o programas. De este modo, si el instrumento se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no se entenderá que se vulnera ningún tipo de expectativa de intimidad (9).

b) El segundo está en relación con el grado de protección de la intimidad que sea compatible con la existencia de controles legales sobre los ordenadores por parte de la empresa, a los que el propio Tribunal Supremo asimila los de las llamadas telefónicas, correo electrónico (10) y archivos personales del trabajador incluidos en el ordenador. La protección de la garantía podría ser más discutible en este último caso, toda vez que se trata de archivos temporales que se guardan en el ordenador después de cada visita a lugares de Internet y, por ello, tienen más bien la consideración de rastros o huellas de la navegación realizada que de informaciones de carácter personal que se guarden con carácter reservado. No obstante, el tribunal considera que este tipo de archivos también se incluyen en el ámbito de protección de la intimidad personal (11), puesto que así lo ha declarado recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al declarar que se encuentran incluidos en la protección del artículo 8 del Convenio citado la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet, y es que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida en que pueden incorporar datos relevantes sobre diferentes aspectos de la vida privada (12).

c) Con todo, el Tribunal Supremo tampoco considera la inexistencia de clave personal de acceso al ordenador como un obstáculo para la protección de la intimidad, dato que, unido a la localización del ordenador en un despacho sin llave, no implica por sí mismo una aceptación por parte del trabajador de de un acceso abierto a la información contenida en su ordenador, si bien el tribunal menciona ligeramente que ello puede suscitar otras cuestiones relativas a la atribución de la autoría de las operaciones de control que no se han planteado en el recurso, y sobre las cuales la sentencia no hace pronunciamiento alguno.

Toda la argumentación anterior obliga al Tribunal a desestimar la pretensión planteada en el recurso, toda vez que, de conformidad con el criterio reiterado de la propia Sala de lo Social, el recurso se plantea contra el fallo y no contra los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida (13), y el fallo en este caso es correcto, pues la empresa no podía legítimamente recoger los datos que se hallaban en los archivos temporales y utilizarlos para fundamentar el despido del trabajador, señalando que esta actuación empresarial ha supuesto una vulneración del derecho a la intimidad del trabajador.

En el caso de que los archivos temporales registraran la actividad del trabajador, la medida adoptada por la empresa, sin previo aviso sobre el uso y control de los ordenadores, supone una lesión a su intimidad en los términos descritos; además, no hay que dudar de que en el ánimo del juzgador en este caso ha pesado lo suyo el elemento de sorpresa que supone la realización de estas actividades de control que llevan a un despido sin que haya habido una advertencia previa (14).

Aunque la revisión inicial del ordenador se justifica por la posible existencia de un virus, la actuación de la empresa no se detuvo en las tareas de detección y reparación, sino que, en lugar de limitarse a ello, continuó con el examen del contenido del ordenador para finalmente apoderarse de un archivo cuyo examen y revisión no era necesario para llevar a cabo la reparación.

De manera que la sentencia rechaza que nos encontremos ante lo que la jurisprudencia penal denomina «hallazgo casual» (15), pues la empresa fue bastante más allá de los que hubiera justificado una entrada regular para llevar a cabo la reparación del ordenador.

En virtud de todo ello, el Tribunal declara la desestimación del recurso de unificación de doctrina interpuesto.