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(*) Se recoge aquí una versión reducida de la comunicación presentada por el autor en la sesión plenaria de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación celebrada el pasado día 27 de noviembre de 2006.

El Proyecto de Ley estatal del Suelo de 2006 *

I. Una obligada referencia al contexto

Desde la promulgación de la Ley 8/1990, de 25 de julio, el ordenamiento urbanístico español viene dando tumbos víctima de recursos de inconstitucionalidad, de sentencias constitucionales más o menos afortunadas y de leyes, estatales y autonómicas, que se esfuerzan en ignorarse o en llevarse la contraria, en función de su origen, estatal o autonómico, y/o del color político del que las promueve.

No hace falta decir que en este irrazonable contexto los problemas que importan a la gente en lugar de menguar crecen. En este ingrato e indeseable contexto se inscribe el Proyecto de Ley estatal del Suelo, que se tramita actualmente en el Congreso de los Diputados, con el que se pretende sustituir la vigente Ley 6/1998, de 13 de abril (LRSV), a pesar de que ésta, en rigor, permanece inédita, ya que no ha tenido la continuación que reclamaba en ninguna de las comunidades autónomas, que la ignoraron pura y simplemente cuando no se pusieron abiertamente en contra, como lo hicieron las Leyes de Extremadura y Castilla-La Mancha, en las que el actual Proyecto tiene su antecedente inmediato.

Con este bagaje y una buena dosis de retórica, que, como la hojarasca, hay que apartar de inmediato, el Proyecto de Ley organiza su contenido en torno a dos grandes bloques temáticos: un primer bloque intenta redefinir el derecho de propiedad del suelo, extrayendo de él formalmente el derecho a urbanizar, que «nacionaliza» al declararlo servicio público; y un segundo bloque está dedicado a la fijación de un nuevo sistema de valoración del suelo, que hace abstracción del destino que el planeamiento pueda asignar a éste para tomar en consideración única y exclusivamente la situación, rural o urbana, en la que los terrenos se encuentren en cada caso.

Hay todavía un tercer bloque de normas que, como indica la Exposición de Motivos, se incorporan al Proyecto para evitar la dispersión normativa que en otro caso se produciría y poder derogar en consecuencia en su totalidad la LRSV. Esa incorporación no se produce, sin embargo, sino con algunas significativas correcciones que, en general, tienden a satisfacer la aspiración de «manos libres» de muchos gestores del urbanismo a los que no parecen bastar nunca las potestades que progresivamente han ido habilitando las distintas leyes urbanísticas que se han sucedido a lo largo de este último medio siglo.

Es significativa en este sentido la eliminación en la regulación del derecho de reversión (artículo 29 del Proyecto) del artículo 40.3 LRSV, que se introdujo con el propósito de poner freno al uso fraudulento de la potestad de delimitar reservas de suelo para su incorporación a los patrimonios municipales de suelo con el propósito deliberado de recalificar más adelante el suelo así incorporado a precios de suelo no urbanizable, y obtener de ese modo la plusvalía resultante de la recalificación. Martín Valdivia denunció hace ya unos años esa práctica, a la que, según mi experiencia, no han renunciado en absoluto algunos administradores (cfr. Urbanismo y especulación. Los patrimonios públicos del suelo, Ed. Montecorvo, Madrid, 1998). De este tercer bloque normativo no voy a ocuparme, sin embargo, ahora.

 

II. La nueva regulación básica del derecho de propiedad del suelo

El Proyecto mantiene la concepción estatutaria de la propiedad del suelo que introdujo la Ley de 1956, ratificándola expresamente. El artículo 7.1 afirma, en efecto, que «el régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística». Esa referencia al destino como determinante de «las facultades y derechos del derecho de propiedad» [(artículo 3.1; vid. también los artículos 8.1, 10.a) y 10.b)] es constante en el Proyecto.

De la lista de facultades que hasta ahora se consideraban integrantes del derecho de propiedad, el Proyecto elimina, sin embargo, la de urbanizar, que ya no aparece en el artículo 8, que es el precepto que el Proyecto dedica a precisar el contenido del derecho. Y es que, como indica la Exposición de Motivos, el Proyecto considera que «la urbanización es un servicio público, cuya gestión puede reservarse la Administración o encomendar a privados» (sic), quedando en este último caso «abierta a la competencia de terceros».

El Proyecto opera así una verdadera «nacionalización» del derecho a urbanizar, perfectamente innecesaria, en mi opinión, porque nunca se ha puesto en cuestión por nadie que la dirección del proceso urbanizador corresponde a la Administración, ni tampoco que esa dirección sea compatible con el respeto a la iniciativa de los propietarios. El artículo 4.1 LRSV es explícito en este sentido. El Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 estableció, en efecto, una preferencia formal de los sistemas de compensación y cooperación sobre el de expropiación, pero no dejó de facilitar la sustitución por éste de cualquiera de aquéllos en el caso de que los propietarios incumplieran sus obligaciones o no respetaran los plazos establecidos. No había, pues, ninguna razón capaz de justificar la «nacionalización» acordada, ni el énfasis que se ha puesto en proclamarla.

Sí la hay, por lo tanto, para dudar de la constitucionalidad de la medida, que impone a los propietarios un sacrificio desproporcionado en beneficio no se sabe de qué, pues la Exposición de Motivos ni siquiera afirma que la apertura a la competencia pueda suponer un beneficio tangible, puesto que se limita a decir que esto «está llamado además a redundar en la agilidad y eficiencia de la actuación» (¿por qué?).

Tampoco me parece constitucionalmente admisible que, después de haber proclamado con tanto énfasis que «la urbanización es un servicio público», se admita luego que el legislador urbanístico «opte por seguir reservando a la propiedad la iniciativa de la urbanización en determinados casos». El Proyecto no se molesta en justificar esta posible excepción ni en la Exposición de Motivos, ni en el articulado en el que no hay otra referencia al asunto que el ambiguo «sin perjuicio de las peculiaridades o excepciones que ésta (la legislación aplicable) prevea a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo» con el que termina el artículo 6.1.

¿En qué quedamos entonces? ¿Hay razones para declarar servicio público la urbanización o no las hay? Si las hay, ¿cómo se explica que el Proyecto permita a los legisladores autonómicos ignorarlas? ¿Acaso no se trata de garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos fundamentales como exige el artículo 149.1.1ª de la Constitución? ¿Cómo puede explicarse que el derecho de propiedad del suelo tenga un contenido diferente en cada comunidad autónoma? La diferencia no es baladí, ni mucho menos. De tener la iniciativa para la urbanización a no tenerla hay una gran distancia, porque cuando no se tiene, que es lo que le ocurre al propietario en el sistema que el Proyecto presenta como general, no queda sino ir a remolque de aquél a quien la Administración se la reconoce: o el propietario llega a un acuerdo con él para «participar» en el proceso (artículo 8.1.c) o bien se resigna a ser expropiado en beneficio del agente urbanizador y a recibir el correspondiente justiprecio.

En los términos imprecisos en que el juego de la regla y la excepción está planteado en el Proyecto, éste viene a ser un híbrido, que tanto puede romper por un lado, como por el otro, como, por cierto, ocurre con alguna de las leyes que le han servido de modelo. La de Extremadura es un buen ejemplo: regula con gran aparato la ejecución del planeamiento por el sistema del agente urbanizador, pero un pequeño apartado, el 4 del artículo 10, que si a uno no se lo advierten pasa completamente desapercibido, permite, sin embargo, que todo se siga haciendo como antes. Esta radical ambigüedad es radicalmente inaceptable desde el punto de vista de la seguridad jurídica.

 

III. El sistema de valoraciones

La valoración del suelo es el tema estrella del Proyecto, su única gran novedad, aunque en el fondo la lectura de la regulación que contiene produzca la impresión de algo dejà vu. La Exposición de Motivos parte de la crítica del sistema en vigor, en la medida en que incorpora –dice– «las meras expectativas generadas por la acción de los poderes públicos». Para evitarlo desvincula clasificación del suelo y valoración y se apoya exclusivamente en la situación, rural o urbana, en la que se encuentren los terrenos. «Debe valorarse lo que hay, no lo que el Plan dice que puede haber en el futuro». En apoyo de su tesis invoca el artículo 36 de la vigente Ley de Expropiación Forzosa (LEF), según el cual «las tasaciones se efectuarán con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, sin tener en cuenta las plusvalías que sean consecuencia directa del plano o proyecto de obras que dan lugar a la expropiación y las previsibles para el futuro».

El conjunto argumental es, sin duda, aparatoso y puede resultar, incluso, impactante para el que no esté familiarizado con estos temas. Las cosas son, sin embargo, más complicadas de lo que, en principio, parecen, como podrá comprobarse a continuación. En efecto, si se afirma, como lo hace el Proyecto, que el contenido del derecho de propiedad lo fija el plan en cada caso en razón del destino que asigna a los terrenos, no hay más remedio que atenerse a ese contenido cuando los terrenos en cuestión son expropiados en ejecución del propio plan. El legislador no puede autoeximirse del deber de coherencia. Si lo hiciera, se estaría comportando arbitrariamente contra la prohibición expresa que a todos los poderes públicos impone el artículo 9.3, in fine, de la Constitución.

Desvincular clasificación y valoración del suelo es algo materialmente imposible, por lo demás. El Proyecto de Ley puede decir lo que quiera, pero, diga lo que diga, todo plan de ordenación urbana tendrá que precisar por dónde se va a extender la ciudad, por dónde van a prolongarse los sistemas generales que conforman su esqueleto. Y desde el momento en que lo diga el mercado se moverá inevitablemente en esa dirección, valorando más los terrenos situados en ella. No hay modo de evitarlo.

El artículo 36 LEF en el que el Proyecto pretende apoyarse no dice en absoluto lo que éste parece querer hacerle decir. Nadie lo ha entendido nunca así y nunca se ha aplicado por ello a las expropiaciones urbanísticas, que se han hecho siempre a partir del plan que las da cobertura y teniendo en cuenta, lógicamente, la configuración que ese mismo plan da a la propiedad de los terrenos que autoriza a expropiar. Ubi commodum, ibi incommodum. Si el plan es bueno para expropiar, bueno ha de ser también para valorar el bien expropiado.

La LEF fue promulgada el 16 de diciembre de 1954 y en esa fecha no existía todavía la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956, ni tenía curso, en consecuencia, la nueva concepción del derecho de propiedad que ésta introdujo en nuestro Derecho. El artículo 36 LEF no podía, pues, referirse a las plusvalías generadas por un tipo de planeamiento urbanístico entonces inexistente; se limitaba a expresar una regla, yo diría, universal, porque el sentido común sin duda lo es, a saber: que no pueden incluirse en el justiprecio de los bienes que se expropian las plusvalías que puedan aflorar a resultas del proyecto de obra que genera la expropiación. Si se lleva a cabo una expropiación para poner en regadío unos terrenos de secano, la parte de estos terrenos que sea preciso expropiar para realizar las obras tendrá que valorarse como lo que es en el momento de la expropiación, esto es, como terrenos de secano.

Al apoyarse en el artículo 36 LEF para justificar la exclusión de las plusvalías que genera el planeamiento, el Proyecto se mete sin advertirlo en un barrizal del que no le resultará fácil salir si insiste en su idea. Digo esto porque razones de coherencia inexcusables le obligarán a excluir también las minusvalías que el plan pueda producir. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el precepto legal en cuestión así lo viene subrayando desde hace muchos años, como es bien sabido.

El artículo 36 LEF no es otra cosa que la expresión en nuestro Derecho de la regla no scheme del Derecho inglés, y esa regla es perfectamente compatible con el cómputo de lo que se llaman las planning assumptions, esto es, las aptitudes o posibilidades urbanísticas que resultan de los planes y que se concretan y acreditan con las licencias ya obtenidas para edificar en esos terrenos o con las que legalmente podrían obtenerse. Es posible, incluso, solicitar y obtener de la autoridad municipal un certificate of alternative development para acreditar ante la autoridad expropiante esas posibilidades o aptitudes urbanísticas que se consideran de obligado cómputo.

Lo único que no se puede computar como parte del valor de lo expropiado son las plusvalías que deriven del proyecto de obra para cuya ejecución se realiza la expropiación. Esto es lo único que prohíbe la regla no scheme y lo único que puede considerarse prohibido por el artículo 36 LEF (cfr. MUÑOZ, A., El problema de la valoración del suelo: el modelo inglés, Thomson-Aranzadi, 2007, en pruebas). En este libro los autores del Proyecto podrán encontrar también una cumplida explicación del espejismo del que, muy probablemente, han sido víctimas. Me refiero a la vieja idea del laborismo inglés del existing use value.

La valoración de los terrenos de acuerdo con el uso existente en el momento de la expropiación o, como ahora quiere el Proyecto, de acuerdo exclusivamente con la situación, rural o urbana, en la que dichos terrenos se encuentren en ese momento estuvo ciertamente en vigor en la Inglaterra de la segunda posguerra. Introdujo esa regla la Town and Country Planning Act de 1947, en cuyo marco tenía perfecto sentido, ya que esa misma Ley nacionalizó el ius aedificandi, por lo que quien quería ejercitar éste tenía que adquirirlo pagando por él un precio en los términos que la propia Ley establecía. Si el ius aedificandi no formaba parte del derecho de propiedad, es obvio que lo único que podía valorarse es el uso que se estuviera dando a los terrenos. En 1953 la Ley puso fin a esa nacionalización del ius aedificandi decretada en 1947, por lo que, a partir de ese momento, se hizo insostenible el mantenimiento de la regla del existing use value, que fue finalmente eliminada en 1959 para volver al valor de mercado, que, con todas las dificultades que se quieran, es el que sigue en pie en la Land Compensation Act de 1961.

Las cosas son, pues, bastante más complicadas de lo que en principio parecen y de como el Proyecto las presenta, y eso sin contar que el mercado no funciona como los autores del Proyecto creen, y que España no es ya en absoluto el país rural que fue. Nadie compra hoy un suelo en situación de rústico por el valor resultante de la renta que produce o puede producir por la potísima razón de que en la inmensa mayoría de los casos esa renta es cero o un valor muy próximo a cero. ¿Cuánto puede valer un viñedo si en el marco de la Política Agraria Común es obligatorio arrancar las viñas? ¿Cuánto puede valer una finca ganadera sin las ayudas comunitarias que permiten alimentar el ganado y obtener un ternero como beneficio?

El suelo rústico se ha abandonado por eso, porque, salvo contadas excepciones, no es rentable su explotación. ¿Cómo puede entonces fijarse su precio en función de una renta inexistente? El único valor del suelo rústico hoy es el valor-ocio, el valor que le dan o le damos los urbanitas que, después de trabajar duro cinco días a la semana, anhelamos disfrutar los dos restantes de la paz que sólo el campo proporciona. Éste es, sin duda, un valor creciente, que irá aumentando progresivamente con el tiempo, pero no tiene nada que ver con el que resulta de la capitalización de la renta. A este precio yo compraría todos los terrenos que me ofrecieran; lo malo es que nadie los ofrece en esas condiciones.

Si el punto de partida del Proyecto es inaceptable, su instrumentación lo es todavía en mayor medida. El Proyecto excluye, en efecto, la aplicación del método de comparación porque –dice la Exposición de Motivos– «muy pocas veces concurren los requisitos necesarios para asegurar su objetividad y la eliminación de elementos especulativos». «Muy pocas» quiere decir con toda evidencia que hay algunas veces en que sí concurren los elementos necesarios. Si se admite que esto es así, ¿por qué se elimina ese método con carácter general, incluso para esas veces en que podría funcionar correctamente? No hay, ni puede haber explicación para esto y, cuando no la hay, es forzoso calificar de arbitrario el precepto carente de ella. A la sentencia constitucional de 22 de marzo de 1988 me remito.

No son, por otra parte, tan pocas las veces en las que el método de comparación no sólo puede, sino que debe aplicarse inexcusablemente. Por lo pronto, siempre que se trate de terrenos que hayan sido introducidos en el tráfico por la propia Administración. Yo conozco varios casos, pero como para muestra basta un botón, voy a referirme a uno sólo: los terrenos de la Dehesa de Tablada, contiguos a Sevilla, en los que hasta 1997 estuvo el aeródromo militar del mismo nombre. Ese año los terrenos, 350 hectáreas ni más ni menos, fueron desafectados y acto seguido la Gerencia de Infraestructuras del Ministerio de Defensa los sacó a subasta pública, adjudicándolos a un precio de remate de 3.000 pesetas/m².

El consorcio adjudicatario vendió luego porciones concretas de dichos terrenos a distintos compradores a 5.000, 8.000 e, incluso, 10.000 pesetas/m², siempre en escritura pública y con todos los sacramentos del Derecho tributario. Prescindo de estas operaciones que, dadas las circunstancias dichas, podrían ser términos de comparación inobjetables, porque para lo que aquí pretendo mostrar me basta con decir que la Gerencia Municipal de Urbanismo de Sevilla ha intentado por dos veces incorporar esas 350 hectáreas, extensión en la que «caben» ciudades de tipo medio como Burgos o Santander, a su patrimonio municipal del suelo, intentos que han sido frenados por los tribunales de Sevilla. El segundo de ellos lo fue cuando ya estaba a punto de aprobarse el proyecto de expropiación, proyecto que con el apoyo del informe de un ingeniero agrónomo, preveía la aplicación (en función, claro está, de la capitalización de la renta potencial de los terrenos) de un justiprecio medio de unos 2 euros/m². ¡Diez veces menos de lo que el Estado recibió ocho años atrás en subasta pública! ¡Ahora se entiende el porqué de la eliminación del método de comparación!

El Proyecto contempla, ciertamente, la posibilidad de corregir al alza las valoraciones resultantes de la capitalización de la renta «en los lugares de mayor accesibilidad a los núcleos de población, a centros de actividad económica y a los parajes naturales de demanda social intensa en los términos que reglamentariamente se establezcan» [artículo 22.1.a), párrafo tercero], pero la disposición transitoria tercera, apartado 4, prohíbe llevar adelante esa corrección por encima del doble del valor obtenido capitalizando la renta, al menos «mientras no se determinen reglamentariamente los supuestos de aplicación y los criterios de ponderación» a que se refiere el artículo 22.

La remisión en blanco a una norma reglamentaria de los criterios determinantes del valor del derecho de propiedad no es constitucionalmente admisible, aunque esto no parezca preocupar a los autores del Proyecto, que en el artículo 25.1 hacen referencia también a una «tasa libre de riesgo» y una «prima de riesgo» que están llamadas a incrementar los gastos y costes que a resultas de la expropiación devengan inútiles, tasa y prima que tampoco se molestan en definir, por lo que habrá de hacerlo el futuro reglamento de la Ley. Otro tanto ocurrirá con el «grado de ejecución» al que se refiere el artículo 25.2.

En una palabra, si reservar una materia a la Ley quiere decir que el ciudadano debe saber a qué atenerse con la sola lectura de la Ley, es evidente que el Proyecto infringe flagrantemente la reserva legal en este caso, porque con la sola lectura de sus preceptos ningún ciudadano puede saber ni siquiera por aproximación que valor se dará a los terrenos de su propiedad en el supuesto de que fuesen expropiados.

 

IV. Consideraciones finales

No es necesario, me parece, llevar más adelante el análisis del Proyecto para poder concluir que no es, en absoluto, lo que reclaman a gritos las nada halagüeñas circunstancias del momento de las que dan cuenta un día sí y otro también las primeras páginas de los periódicos. Tampoco parece que un Proyecto como éste pueda servir para soldar la fractura abierta en nuestra cultura urbanística común y para poner fin a la incomunicación y al desencuentro de las fuerzas políticas que caracteriza la situación actual en lo que al urbanismo respecta.

El modo en el que el Proyecto se ha gestado y el rumbo que parece haber tomado su tramitación hacen pensar que es más que probable que la historia reciente vuelva a producirse una vez más y que, como viene ocurriendo desde la promulgación de la Ley 8/1990, de 25 de julio, se multipliquen los recursos de inconstitucionalidad al propio tiempo que las comunidades autónomas de color político distinto al del actual Gobierno se ponen de espaldas al mismo para buscar su propio camino, al que, como ya dije, el propio Proyecto da vía libre en su artículo 6.a), in fine.

El Proyecto, si llega a ser Ley, va a abaratar, sin duda, las expropiaciones y, por lo tanto, el coste total de las obras públicas, pero va a hacerlo al precio de consagrar la tradicional dualidad de valores (los de la Ley y los del mercado), de la que tenemos tan amarga experiencia. Por eso dije al comienzo que el Proyecto produce inevitablemente la impresión de algo dejà vu. Recuerda inevitablemente la tensión generada por los valores, expectante y urbanístico, que introdujo la primera Ley del Suelo de 1956, la respuesta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se creyó obligada a dar al aceptar la aplicación de los criterios estimativos más adecuados del artículo 43 LEF, la rectificación expresa de esa jurisprudencia por la Ley de Valoraciones de 21 de julio de 1962, la nueva reacción de la jurisprudencia consistente en distinguir entre expropiaciones urbanísticas (las realizadas en ejecución de un plan de urbanismo a las que serían aplicables los criterios de valoración de la legislación del suelo) y las no urbanísticas, en las que los terrenos podrían valorarse con mayor libertad, la también nueva rectificación legal de esta jurisprudencia por la Ley 8/1990, de 25 de julio, etc.

Creíamos haber terminado con esta negra historia, que vino a convertir la expropiación forzosa en una «lotería negativa» (a quien le toca se le pagan los 2 euros/m² que resultan de la capitalización de la renta, mientras que los demás adquieren los valores de mercado, los obtenidos incluso por la Administración en subasta pública), con la LRSV, pero el Proyecto nos vuelve nuevamente al pasado. Da pereza, incluso, pensarlo.

Con todo, los grandes beneficiarios del Proyecto van a ser los promotores, los agentes urbanizadores, especialmente los advenedizos, que son los que no tienen suelo de su propiedad. Si se «cruzan» las normas de los dos bloques que contiene el Proyecto, la que otorga el protagonismo del proceso de urbanización al agente urbanizador y la que fija el valor de los terrenos de acuerdo con la capitalización de la renta real o potencial como se «cruzan» en un ordenador dos series de datos, el resultado es espectacular: hasta ahora el agente urbanizador que no llegaba a un acuerdo con los propietarios solicitaba a la Administración la expropiación de éstos y, en su calidad de beneficiario, les pagaba el justiprecio correspondiente a la clasificación y calificación de sus terrenos por el plan; ahora, en cambio, al agente urbanizador esta operación le va a salir mucho más barata, porque el justiprecio de los terrenos vendrá dado por la capitalización de su renta real o potencial. Con 2 euros/m² podrá adquirir lo que antes le costaba diez veces más.

El ahorro de sus costes no se reflejará en el precio final de las viviendas, porque, como todo el mundo sabe, el precio de éstas es el que el mercado en cada caso está dispuesto a admitir, no el que resulta de la suma de todos los costes de producción (suelo, construcción, costes financieros y de gestión, etc.). Se traducirá, pues, en un incremento de sus beneficios. Ni en sueños podrían haber imaginado siquiera nada parecido. Es sorprendente en extremo, procediendo el Proyecto de quien procede, pero a la vista de su contenido es forzoso reconocer que si le hubieran pedido a una asociación de promotores la elaboración de un Proyecto de Ley del Suelo, no se hubieran atrevido siquiera a presentar uno tan favorable a los intereses de sus asociados como éste.